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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
法官分类的行政化与司法化
【副标题】 从助理审判员的“审判权”说起【作者】 王庆廷
【作者单位】 苏州大学【分类】 司法
【中文关键词】 法官分类;职权分配;助理法官;普通法官;资深法官
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 72
【摘要】

法官分类与职权分配本应是司法改革的一个核心议题,而今却呈现出学术供给不足、法律规定不佳、实践运行不畅的局面。事实上,司法实践中已经形成了法官分类行政化的趋势,由此带来了法官任职资历化、法官身份荣誉化、法官权限混同化以及司法行政化等弊端。为让司法回归真正意义上的司法、让法官成为真正意义上的法官,需要重新审视法官分类,推动其由行政化走向司法化:可以将法官分为助理法官、普通法官、资深法官,分别赋予辅助审判权、核心审判权、指导审判权,审理不同的诉讼案件,处理不同的审判事务,并且分属不同的内设部门,以祛除法院系统的大锅饭弊病,走出司法行政化的泥淖。

【全文】法宝引证码CLI.A.1207596    
  关键词:
  目次
  一、问题之惑:名不副实的“助理”审判员
  二、实践之乱:法官的行政化分类及其弊端透视
  三、改革之路:法官的司法化分类与审判权分配
  四、结语
  适逢新一轮司法改革如火如荼地进行,无论是中央全面深化改革领导小组2014年6月通过的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》,还是最高人民法院2015年2月发布的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》等政策导向性文件,都将“人员分类管理”作为司法改革的重要内容,关注重心主要是审判人员(主要是法官)与非审判人员(主要是审判辅助人员)之间的分类以及非审判人员(主要是审判辅助人员和司法行政人员)内部之间的分类。{1}美中不足的是,法官内部之间的分类以及与之关联的审判权限分配却没有得到足够关注——而这可以说是法院人事改革的一个核心问题。
  长久以来,法官分类和权限分配的问题之所以没有得到应有关注,可归咎于一个简单的逻辑预设——法官群体是同质的,审判权限是整体的。其实,这一逻辑预设多少有些想当然,经不起推敲,因为法官的业务能力有高有低,审判权也不是铁板一块。为建立“理想国”,柏拉图把人分为“黄金”、“白银”和“铜铁”,赋予不同职责,各司其职,各负其责。{2}同理,为建立“法律帝国”,也需要对法官进行分类,分配不同权限,以便各就其位,各尽其能。
  一、问题之惑:名不副实的“助理”审判员
  助理审判员,望文生义,就是审判员的助理,是协助审判员工作的。助理审判员和审判员两者应该角色有异、职责有别、功能有分,但是法律规定和司法实践却展示了一幅内容迥异的画卷。
  (一)历史缘起:助理审判员初衷为补充审判力量
  建国伊始,百废待兴。人民法院也面临审判力量稀缺、人员结构混乱、法律供给匮乏、知识结构贫乏等难题。“在土改、镇反、三反、五反等群众运动中,各地人民法院初建,干部很少,只能抽出很少审判人员参与人民法庭审判案件。”{3}为补充审判力量,优化人员结构,加上“师傅带徒弟”等传统观念的影响,1954年《人民法院组织法》首次设立了助理审判员制度:一是赋予法院设立助理审判员的自主权;二是赋予司法行政机关对助理审判员的人事任免权;三是明确了助理审判员的常规职责为“协助审判员进行工作”;四是规定了助理审判员的例外职责,即在履行法定程序后“可以临时代行审判员职务。”
  由此可见,助理审判员并不拥有真正或完整意义上的审判权,其法定身份实为审判员助理,属于审判事务辅助人员。只是基于审判力量严重不足的特殊情势,作为一个权宜之计,法律为其代行审判员职务开了一个小小的口子。首先,必须经过法定程序。形式上非常严格,须由本院院长提出,并经审判委员会通过。实体上须认真审查,以确保助理审判员有能力代行职务。其次,只是“临时”代行职务。代行审判员职务是因事而设,需要一事一议,即因特定事务开始而代行,因特定事务完成而终止。
  (二)法律规定:助理审判员可以代行审判员职权
  对于助理审判员制度,立法方面比较克制,主要包括1954年《人民法院组织法》、1979年《人民法院组织法》、1983年《人民法院组织法》、2006年《人民法院组织法》、1995年《法官法》以及2001年《法官法》。在助理审判员的设立原则、常规职责、例外职责等方面,立法保持了一以贯之的风格。在设立原则上,立法均规定各级人民法院按照需要设立;在常规职责上,均规定协助审判员进行工作;在例外职责上,均规定由本院院长提出,经审判委员会通过,可以临时代行审判员职务。在任职资格上,逐步提高了门槛;在人事任免上,将权限由“司法行政机关”转移至“本级人民法院”再细化至“本院院长”。{4}在身份定位上,立法态度有点摇摆:处于较高位阶的《人民法院组织法》(由全国人民代表大会通过)没有明确表态,{5}处于较低位阶的《法官法》(由全国人民代表大会常务委员会通过)则明确其为审判人员(法官)。此外,刑事、民事、行政三大诉讼法更是谨而慎之,只将审判权赋予了审判员和人民陪审员,对于助理审判员只字未提。
  与立法规定相比,司法文件略显能动(见表1)。最高人民法院发布的司法文件均将助理审判员视为当然的审判人员,且主要集中在“代行审判员职务”方面做文章,认为只要履行法定程序,助理审判员就与审判员一样,享有完整的审判权。
  表1助理审判员制度司法文件梳理

┌─────────┬────┬──────────┬────┬────────┐
│文件名称     │发布年份│职责权限      │身份定位│其他规定    │
├─────────┼────┼──────────┼────┼────────┤
│关于印发“各级人民│1956  │审理上诉或抗议案件时│审判人员│在判决书和裁定书│
│法院刑、民事案件审│    │,可以成为合议庭成员│    │中,助理审判员统│
│判程序总结”的通知│    │          │    │一署名为“代理审│
│         │    │          │    │判员”     │
├─────────┼────┼──────────┼────┼────────┤
│关于第二审法院的助│1957  │可以担任审判长   │同上  │——      │
│理审判员可否担任合│    │          │    │        │
│议庭的审判长问题的│    │          │    │        │
│复函       │    │          │    │        │
├─────────┼────┼──────────┼────┼────────┤
│关于助理审判员可否│1983  │代行职务时,依法享有│同上  │——      │
│作为合议庭成员并担│    │与审判员同等的权利,│    │        │
│任审判长问题的批复│    │可以独任审判、成为合│    │        │
│         │    │议庭成员、担任合议庭│    │        │
│         │    │的审判长      │    │        │
├─────────┼────┼──────────┼────┼────────┤
│关于执行《中华人民│1998  │可以担任合议庭审判长│同上  │——      │
│共和国刑事诉讼法》│    │          │    │        │
│若干问题的解释  │    │          │    │        │
├─────────┼────┼──────────┼────┼────────┤
│人民法院审判长选任│2000  │优秀的助理审判员可以│同上  │——      │
│办法(试行)   │    │被选为审判长    │    │        │
└─────────┴────┴──────────┴────┴────────┘

  
  (三)司法实践:助理审判员可以“僭越”审判员职权
  法律规定是一回事,司法实践是另一回事。相比于法律规定的谨小慎微,司法实践可谓大步流星,这表现在以下几个方面。表现一:“可以”设立变为“应当”设立。虽然法律赋予法院设立助理审判员的自主权,但设立既非随心所欲,也非“规定动作”,而是由法院“按照需要”设立。反观现实,基于利益驱动的自我放逐,几乎所有法院都将“可以”设立等同“应当”设立,至于调研论证设立的必要性与合理性则付之阙如。
  表现二:法定程序实际成为废文。根据法律规定,助理审判员代行审判员职务需要履行严格程序,即由本院院长提出,并经审判委员会通过。但实践中鲜有法院严格遵从该法定程序:有的制定院内规范文件规定代行,有的通过会议简单告知,有的任命之后自然代行,等等。此外,在助理审判员的任命上,由于《人民法院组织法》和《法官法》规定不统一,司法实践比较混乱:有的由院长直接任免,有的提交党组任免,有的提交审判委员会任免,如此等等,不一而足。
  表现三:例外职责变为常规职责。根据法律规定,助理审判员的常规职责是协助审判员进行工作,代行审判员职务仅仅是“临时”的例外职责。但是实践中,临时的例外职责异化为永久的常规职责, “助理审判员往往一经任命,即无条件代行审判员职务,‘临时’二字早已灰飞烟灭。”{6}而原本法定的常规职责,绝大多数情况下仅仅尘封于立法层面,甚至可以说从未走进司法实践——助理审判员协助的职责范围有哪些,协助的工作方式有几种,诸如此类本该由司法细化的问题在最高人民法院发布的各类司法文件中却只字未提。法小宝
  表现四:助理职权时常出现僭越。基于法律规定,助理审判员的职权只能小于或等于审判员的职权,而司法实践中经常出现助理审判员行使的职权大于审判员的情况。例如,最高人民法院2000年通过的《人民法院审判长选任办法(试行)》规定,审判长一般由审判员担任;而优秀的助理审判员被选为审判长的,应当依法提请任命为审判员。由此推知,优秀的助理审判员可以先被任命为审判长,再被任命为审判员,即“先有审判长,后有审判员”。一方面,如此规定与法律存有冲突。根据现行诉讼法规定,只有具有审判员资格的人才有可能被指定为审判长,即“先有审判员,后有审判长”。{7}另一方面,如此规定没有得到严格执行。仅以最高人民法院为例,就存在一些“优秀的助理审判员”被指定为代理审判长后并没有被依法提请任命为审判员的情形,更何况其他下级法院。{8}如此一来,就出现了部分被同级人大常委会依法任命的审判员不可以担任审判长,而部分被本级人民法院自行任命的助理审判员却可以担任审判长的奇怪现象。而助理审判员担任审判长之后,就比其他未担任审判长的审判员拥有更大更多的职权,比如主持庭审活动,主持合议庭评议,审核、签发诉讼文书等。又如,实践中很多法院推行了独任法官(或独任审判员)制度,满足一定学历和年限条件的助理审判员均有选任资格。{9}如此一来,被选任为独任法官的助理审判员可以充分、自由、全面地行使审判权,而没有被选任为独任法官的审判员行使审判权时则受到诸多限制。
  综上可见,在法律规定的逐步稀释和司法实践的不断突破之下,助理审判员制度完全背离了立法原旨,违逆了“助理”本意——“代行审判员职务”成为常态,在行使职权方面与审判员几无差异,甚至时常僭越,由此产生诸多负面影响。一是暗含了一定的宪政危机。审判员是由人大任免的,属于宪政意义上的人事权,体现了权力机关的政治地位,展示了审判权源于人民的民主意蕴,具有重大的宪政意义。助理审判员是由法院任免的,属于行政意义上的人事权,体现了法院对内部人员的管理,并不涉及审判权的授予问题。因此,只有审判员拥有法定的审判权,而实践中,助理审判员异化为实际的审判员长期行使审判权,实属越俎代庖,一定程度上消解了人大的任免权力,侵蚀了人大的政治地位,破坏了国家的政治架构。二是破坏了法律的权威性。法律的生命在于实施,法律的权威来自执行。法律规定助理审判员的常规职责是协助审判员工作,例外职责是代行审判员职务。司法实践则是一直在“代行”,从未有“协助”。这严重破坏了法律的严肃性,法律规定形同虚设,法律权威消失殆尽。代行职务还引发诸多问题,仅以判决书中的“代理审判员”署名为例,不仅有合法性存疑,容易引起误解,让当事人“心里打鼓”,而且很多法官也是不明就里,无所适从。{10}三是加剧了“大锅饭”弊端的负面影响。由于行使同样职权,很多年轻的助理审判员工作强度远大于年老的审判员,但在工资收入、职级晋升方面却远逊于后者,强化了工作与收益倒挂定律,难以调动法官的工作积极性。既然如此,助理审判员和审判员的划分,意义何在?
  二、实践之乱:法官的行政化分类及其弊端透视
  近年来,人员分类管理已经成为法院人事改革的共识,但法官内部的分类却很少走进改革视野,因此并未被深入触及,反而呈现出学术供给不足、法律规定不佳、实践运行不畅的局面。特别是当前的法官分类呈现出严重的行政化趋势,带来了诸多弊端。
  (一)法官分类行政化
  2001年《法官法》第2条明确了法官的内涵与外延:“法官是依法行使国家审判权的审判人员,包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”这一法官分类体现为行政化分类占据主导,职业化分类成为陪衬。其实,实践中所有院长、庭长均有助理审判员或审判员身份,将这些行政职位纳入法官分类实属多此一举。法官分类行政化决定了资源分配层级化,反过来又强化了分类行政化:既包括精神资源的分配,根据《法官等级暂行规定》,以基层法院的法官等级为例,院长对应三级高级法官至四级高级法官,庭长对应四级高级法官至二级法官,审判员对应四级高级法官至四级法官,助理审判员对应三级法官至五级法官;也包括物质资源的分配,依据《公务员法》和相关组织人事规定,以直辖市基层法院的法官行政职级为例,院长是副局级,副院长是正处级,审判员按照资历一般是副科级到副处级,助理审判员按照资历一般是科员级到正科级。
  法官分类的行政化是“人”的行政化,直接导致了日益细密的科层化。仅以基层法院为例就有十几个层级:辅助文员→书记员→法官助理→助理审判员→审判员→独任法官→审判长→庭长助理→副庭长→庭长→审判委员会委员→审判委员会专职委员→党组成员→副院长→常务副院长→院长。“人”的行政化又决定了“事”的行政化,强化了以命令和服从为特征的行政支配,行政管理层级增厚,信息传递链条变密,通过汇报、审批、签发等方式实现了“管人与管事相结合”。“学界疾呼的司法自主,最终只是在法院内部形成越来越强的‘上命下从’甚至‘主动请命’”。{11}多年以来,司法行政化痼疾难除,法官分类行政化难辞其咎。
  (二)法官任职资历化
  资历和能力孰轻孰重?法官任职资历化表现为:能否成为法官,主要看工作资历,而非看专业能力。多年来,一直沿用从法院内部人员中选任法官的办法,基本方式就是“熬年限”:进法院之后先从书记员(或法官助理)干起,经过若干年,晋升为助理审判员,再经过若干年,被任命为审判员。此外,许多党务、财务、档案、{12}文秘、后勤、法警,甚至司机等非审判工作人员,往往因为年龄大、资历深也会被任命为法官。{13}这种现象在2001年《法官法》提高法官任职门槛后有所改变,但迫于实践中的推行阻力而过度强调“老人老办法,新人新办法”,因此仍然一定程度存在。
  除了论资排辈,还有两个因素加剧了法官任职的资历化。一是人大任免形式化。不少地方人大常委会在法官任免工作中存在把关程序不严、考察标准不明、任后监督不力等问题,致使一些能力不强、素质不高、品行不端的人也进入法官序列。{14}二是法律规定淡漠化。担任领导职务的法官的业务能力被刻意漠视,远低于一般法官的任职标准。如根据2001年《法官法》,初任法官不仅需要具备法官条件,还必须通过国家统一司法考试,而担任领导职务的法官只要具备法官条件即可。即便如此,实践中也没有得到严格执行,仍有一些没达到“本科”学历且很难说具有“法律专业知识”的人当选为法院院长和副院长。{15}
  法官任职资历化带来三大危害:一是法官数量庞大臃肿。以资历为主导的选任办法,使得法官数量越来越多,目前我国法官人数已近20万人,{16}大约每6000多人中有1名法官,不仅绝对数位居世界前列,从人口比例来看也颇为可观。而人数众多且不断增加的数量致使法官的自我认同降低、社会认同弱化,稀释了法官的职业荣誉感,降低了法官的非货币性收益。二是法官素质参差不齐。一方面,法官任职资历化致资历和能力倒挂现象突出:很多年老的审判员业务能力比不上年轻的助理审判员,不少担任领导职务的法官业务能力比不上从事审判实务的一般法官。另一方面,法官任职资历化使得法官职务身份化,异化为一种身份、荣誉、待遇,一些从事非审判工作、没有法律知识、缺乏司法经历的人,{17}甚至一些能力不强、素质不高、品行不端、条件不符的人也违规进入法官序列。三是法官职务名不副实。审理案件是法官职务的应有之义,但实践中很多人有法官职务却并不从事审判工作,使得法官职务与审判工作日渐疏远。一方面,担任领导职务的法官不审理案件。在我国的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}由于法律规定的杂乱,再加上各地法院的创新,司法实践中的非审判人员种类繁多,粗略统计就有十余种之多,比如法官助理、法官助手、书记员、速录员、辅助文员、执行员、司法警察、司法警察辅助人员、司法行政人员,等等。其中又有公务员编制、事业编制、录用合同制、聘任制等分别。

{2}参见[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第128页。

{3}王怀安:《1954年〈人民法院组织法〉的起草经过》,载孙琬钟、应勇主编:《董必武法学思想研究文集》(第七辑),人民法院出版社2008年版,第11页。

{4}1954年《人民法院组织法》规定助理审判员的人事任免由司法行政机关负责;1983年《人民法院组织法》则规定由本级人民法院任免;而1995年《法官法》明确规定由本院院长任免。

{5}不过根据体系解释,可以视为“审判人员”。比如1954年《人民法院组织法》中规定助理审判员制度的第34条,位于第三章“人民法院的审判人员和其他人员”第一节“院长、庭长、审判员”之下。

{6}许前飞:《中国法官定额制度与人民法院体制改革》,载《法律适用》2002年第12期。

{7}参见陈卫东、石献智:《审判长选任制的缺陷刍议》,载《法商研究》2002年第6期。

{8}参见聂洪勇:《对审判长选任制度的反思》,载《中国司法》2008年11期。作者时为最高人民法院法官。

{9}比如根据《北京市高级人民法院关于审判长、独任审判员选任办法的实施细则(试行)》,基层法院具备法律本科以上学历,从事审判工作满2年的助理审判员即有选任资格。又如根据海南省高级人民法院发布的《海南省基层人民法院独任审判员选任暂行规定》,三类人具备选任资格:一是具有审判员职务的;二是任助理审判员二年以上,且取得法律专业大专以上学历的;三是任助理审判员五年以上的。

{10}参见覃江萍:《一家之言:“代理审判员”是否应“寿终正寝”》,来源:http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16248,2014年10月20日访问。作者时为广西基层法院法官。

{11}刘忠:《规模与内部治理:中国法院编制变迁三十年》,载《法制与社会发展》2012年第5期。

{12}《最高人民法院关于印发祝铭山副院长在第二次全国法院档案工作会议上的讲话及〈人民法院档案管理办法〉等规章制度的通知》(1991年12月24日):“关于档案干部的职称问题,各级人民法院应当尽快给予妥善解决,对符合审判员、助理审判员、书记员条件的,应采取适当办法任命审判职称,对符合档案专业技术职称条件的,要解决档案专业技术职称问题。”北大法宝,版权所有

{13}雷永贵:《关于法官员额制度构建的实证考察》,载《扬州职业大学学报》2005年第3期。

{14}参见王安泽、杨传瑾:《地方人大常委会应改进对“两院”人事任免工作》,载《江淮法治》2002年第2期。

{15}参见申欣旺:《大法官的学历》,载《中国新闻周刊》2013年8月第31期。

{16}刘奕湛:《我国法官人数已近20万人》,载《新华每日电讯》2013年7月26日第2版。

{17}笔者所在法院就有一人负责敲图章,从书记员敲成助理审判员最终敲成审判员。当然,如此工作经历在很多时候并非本人所愿,更多是组织、单位或领导安排,但如此现象着实也一定程度上反映了法官任免的随意和混乱。

{18}参见顾俊杰:《关于我国法官制度改革的思考》,载《同济大学学报(社会科学版)》2003年第3期。

{19}以笔者所在法院为例,2014年共有法官(助理审判员和审判员)114名。其中,在政治部、监察室、办公室三个纯粹的非审判性综合部门就有12名,占10.5%。再刨除其他不以审判为主业的法官(非一线审判部门的法官以及担任庭长以上领导职务的法官),真正从事一线审判工作(即分布在民庭、刑庭、行政庭以及人民法庭且着实以具体审理案件为要务)的只有44名,仅占38.6%。

{20}经过几年停滞后,此次司法改革重提法官助理,某种程度上可以视为对法官助理原初设想的回归。

{21}具体可参见2007年11月19日至12月3日《法制日报》刊载的“中国西部法院法官荒调查”系列报道:《四大难题导致宁夏法官队伍短缺,在这里我是一名“光杆司令”》,载《法制日报》2007年11月19日第5版;《“马背上的法庭”还有多少,云南边疆地区法院法官奇缺》,载《法制日报》2007年11月20日第5版;《这里需要后备人才,贵州法官队伍人员缺失情况调查》,载《法制日报》2007年11月21日第5版;《我们这里“有编制没人”,新疆基层法院少数民族法官不足尤为突出》,载《法制日报》2007年11月22日第5版;《一个县级法院只有4名法官》,载《法制日报》2007年11月24日第5版;《老法官提前离岗新“法官”难以进来,陕西省西安市郊县法院“法官荒”堪忧》,载《法制日报》2007年11月26日第5版;《我们这里法官确实缺得厉害,凉山、甘孜、阿坝三个少数民族地区法官断层及流失相当严重》,载《法制日报》2007年11月30日第5版;《我们的尴尬:进人难留人难》,载《法制日报》2007年12月3日第5版。

{22}参见聂洪勇:《对审判长选任制度的反思》,载《中国司法》2008年第11期。

{23}法律漏洞即存在模糊或空白;法律冲突即规定之间不一致;法律悖反即于法有据,但严格依法会导致严重不公,许霆案就是例证。

{24}参见陈新华:《能否简单取消助理审判员制度之辨析》,载《攀登》2005年第6期。

{25}刘晨:《法院改革中制度移植的反思——从“从法官助理回归助理审判员”想开去》,载《法治论坛》2009年第3期。

{26}李继红:《某省 S 市审委会制度运行实证探究——一个审委会秘书的观察与思考》,载万鄂湘主编:《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究:全国法院第23届学术讨论会获奖论文集》(上册),人民法院出版社2011年版,第355页。

{27}此次司法改革中备受瞩目的“法官员额制度”实际上就是此前“法官定额制度”的重启和延续。

{28}此次司法改革中的“法官员额制度”与法官收入关系密切,将身份与收入挂钩,是一把双刃剑。优点是可以增强法官身份的物质保障、提升法官办案的吸引力,但缺点同样明显:一是基于身份同质在法官内部容易形成新的“大锅饭”模式,二是基于利益驱动会让非法官人员处于不安状态,时时处于身份转化的“内耗”之中。其实,任何以身份、资历、职务、级别等静态因素为主导的收入分配体制都会走向僵化——拥有身份之前会不择手段,拥有身份之后便不思进取。以工作量为主导的收入分配体制则是动态的,有活力的。试想,一个书记员如果踏实肯干,收入可能会超过院长,无疑有利于最大限度地实现“人尽其才,物尽其用”。理论上,任何工作都要花费时间,都可以用时间予以衡量,相互换算;技术上,如今身处“大数据”时代,电脑技术异常发达,任何工作只要采集足够样本,都可以测算出一个科学的标准时间单位。这样一来,法官才会真正因为内在的“贵族气质”而非外在的“土豪表征”为世人所尊重,为社会所信任。

{29}参见邓宁:《关于完善我国法官遴选制度的几点思考》,载《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。

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