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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
参照指导性案例的技术和方法
【作者】 郭琳佳【作者单位】 四川省成都市中级人民法院
【分类】 司法制度【中文关键词】 指导性案例;识别技术;参照适用
【期刊年份】 2014年【期号】 17
【页码】 77
【摘要】

截至2014年2月,最高法院已发布26个指导性案例的固定体例,表现为:标题+关键词+相关法条+裁判要点+基本案情+裁判结果+裁判理由。总体而言,上述指导性案例在进一步阐明或细化相关法律原则或法律条款的含义和范围、为类似待决案件的参照适用提供较好指引等方面起到了积极作用。现已发布的部分指导性案例在内容、形式、指导力等方面均存在不可忽视的内生性缺陷,导致待决案件法官在司法实践中面临着检索不准确、识别不精准以及适用不积极的现实境况。对此笔者提出,从具体制度层面而言,一是明确应当参照的效力载体;二是明确案例援引的路径和方法;三是改革裁判文书结构并强化裁判说理。从操作技术层面而言,一是完善案例编写规范;二是建构本土化识别技术;三是规范案例产生过程和发布平台。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193683    
  自2010年11月26日最高人民法院《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)出台以来,最高法院已陆续发布了6批共26个指导性案例,其固定体例为:标题+关键词+相关法条+裁判要点+基本案情+裁判结果+裁判理由,对统一裁判尺度具有一定的积极意义。《规定》第7条对指导性案例的适用机制作出了“应当参照”的简要表述,但对如何参照并未进行细化规定,其中一个无法回避的技术性问题就是指导性案例中的哪个部分或哪些内容具有指导力,学界对此歧见纷呈。有观点认为,具有指导力的部分应该是裁判要点;另有观点认为应该是裁判理由,还有观点认为应该同时包含裁判要点和裁判理由。最高法院已发布的26个指导性案例并未对其具有指导力抑或事实拘束力的部分有任何标注或说明,这直接导致了法官在指导性案例中无从找寻可以参照适用的目标因素,无法参照指导性案例对待决案件作出裁断。本文拟从现有指导性案例出发,就指导性案例具体适用面临的难题及其完善路径展开探析,旨在使案例指导制度得以有效落实。
  指导性案例识别与适用的矛盾解读应当参照的效力规定与案例适用具体规则阙如的矛盾
  《规定》仅规定指导性案例具有应当参照的效力,然而,对应否参照、参照什么、如何参照等涉及案例具体适用的条件、程序、方法等问题均未予以明确。
  一是应否参照——对类似案例的识别技术缺乏。受大陆法系成文法传统的影响,我国法官更倾向于理性主义与法条主义,侧重于精湛的法律解释和严密的逻辑推理,对重在事实发现、证据辨认的案例识别技术与方法普遍感到陌生,加之在法学院学习阶段又缺乏相应的技术训练,因此,现阶段的绝大多数法官尚不具备准确适用指导性案例的能力和技巧。对于必要事实和非必要事实、相同事实和不同事实、事实点的不同或关键事实的细微变化是否会对案例的适用产生影响,法官可能难以判断。[1]
  二是参照什么——指导性案例的效力载体不明。指导性案例的效力载体即指导性案例中具有指导力的部分或内容。前文述及,对此的争议焦点集中于对裁判要点抑或裁判理由的选择。笔者认为,对裁判要点和裁判理由的综合性参照固然更能彰显指导性案例的指导价值,但在目前司法状况下尚不具备可行性:首先,它与成文法体制下的法官以法条主义的适法习惯相互冲突;其次,一线法官对指导性案例的需求在于提高裁判的效率和认可度,而非从指导性案例中寻找待决案件裁判的参照依据。
  三是如何参照——援引指导性案例的方式未定。学界普遍认为,指导性案例应当在待决案件的裁判文书中予以援引,但由于指导性案例并非正式的法律渊源,不具有正式法律效力,故不应作为裁判的法律依据在裁判文书中直接援引。而对于指导性案例应如何在裁判文书中予以援引和运用,《规定》并未明确。
  案例指导制度独有功能与司法解释路径依赖的矛盾
  就案例指导制度的定位,法学界和实务界已有共识,即致力于构建一种独立于立法和司法解释之外的具有补充性甚至是弥补性的实务型法律适用机制。为此,指导性案例应当注重司法理念、公正价值、裁判规则、法律思维、裁判技术等司法精髓或者精神层面的指导,而不仅仅是形式上的、法律文书文本尤其是裁判要点上的指导。[2]否则,案例指导制度就会重新迈入概念推理的逻辑中,抹杀了指导性案例的独特功能。指导性案例适用方法要点化和要点趋于成文化的倾向,表明指导性案例在目前制度设计上仍有司法解释路径依赖的偏好,其更多的是以规范形式进行指导,与司法解释的界限趋于模糊。
  案例适用的类比推理范式与法官惯有的演绎推理思维的矛盾三年不开张,开张吃三年
  法律推理方法主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理。指导性案例的适用主要采取类比推理方式,即“通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则,然后它在同样的案件里将这个规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论”,[3]从而完成具体——抽象——具体的推理过程。类比推理作为从个案到个案的推演方式,主要为判例法制度的英美法系国家所采用,体现了英美法系法官的事实出发型裁判思维模式。而受大陆法系法官的规范出发型裁判思维模式影响,我国法官的裁判推理以演绎推理为主,法官习惯立足于现有法律法规的明确规定,通过“规则加事实等于结论”这一演绎逻辑的精炼公式,运用法律解释将案件事实成功涵摄于法律规范之下,[4]从而完成抽象——具体的推理过程,并最终作出判决。由此可见,我国法官惯有的演绎推理思维与指导性案例适用所必须的类比推理思维存在逻辑层面的反向性,案例适用过程对法官类比推理技术的高标准要求使得法官面临着巨大的现实挑战。
  案例识别功能与现有裁判文书格式化制作的矛盾
  裁判文书要承担指导性案例所必须具备的案件识别功能,其基本结构应包括事实认定、裁判理由与判决主文三个部分。其中,判决主文回应当事人的权利主张;事实认定部分回应当事人的事实主张,重点展示当事人使用证据证明事实主张及法官判断和认定事实的过程;裁判理由部分回应当事人的法律主张,以认定的事实来说明适用某一法律规范的前提或要件是否已经满足,或说明如此解释而非那样解释、选择此规范而非彼规范的理由。[5]指导性案例之所以能被参照,正是通过裁判理由中的“事实认定→法律适用→判决结论”的逻辑链条得以实现。然而,我国现行裁判文书模式仍采取了原告诉称、被告辩称、本院查明、本院认为和判决主文的格式化结构安排。这种事实认定与法律适用相分离的事理结构无法展现双方当事人之间及其与法官之间的互动过程,且相当部分判决理由没有对事实认定与法律适用之间的逻辑关系进行充分论证,缺乏由事实认定到法律结论的逻辑链条,[6]极大地限制了案例指导制度要求裁判文书所必须具备的案件识别功能。
  完善指导性案例识别与适用的体系建构
  具体制度层面:夯实识别基础
  1.明确应当参照的效力载体
  笔者认为,对指导性案例的效力载体的确定不能采取一刀切的方式,而应分阶段、多元化地渐进式定位。具体而言,由于我国司法传统和现有司法环境决定了裁判要点在指导性案例中的重要作用,在现阶段,应允许法官将指导性案例的适用重心定位于裁判要点。待案例指导制度运行日趋成熟并步入常态化轨道后,应将指导性案例的效力载体定位于裁判要点+裁判理由的双重结构。[7]其中,对裁判要点的参照有利于法官迅速划清指导性案例的效力边界,避免从一份裁判文书中再得出不同结论;而裁判理由展示的裁判论证和说理过程遵循了从具体到具体的逻辑路线,便于法官识别和借鉴。
  2.明确案例援引的路径和方法
  对指导性案例在待决案件裁判文书中的援引应当明确以下两个问题:一是参照在裁判文书中的表述位置。前文述及,指导性案例不能作为裁判依据被直接援

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