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【期刊名称】 《法学家》
刑事诉讼法学研究的回顾与反思
【英文标题】 Review and Reflection on the Research of Criminal Procedure
【作者】 陈瑞华【作者单位】 北京大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼法学;研究方法;理论体系;问题意识
【英文关键词】 Criminal Procedure Jurisprudence; Research Methods; Theoretical System; Problem Consciousness
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 61
【摘要】

由于研究方法和研究视角的限制,中国刑事诉讼法学研究正面临前所未有的挑战。要走出学术困境,迎来法学研究的繁荣,刑事诉讼法学研究者应当在对传统的法学方法加以完善的基础上,引入社会科学的研究方法,从经验事实中提炼出有生命力的法学理论。为此,应当从中国问题出发,提炼出一些对中国问题具有理论解释力的概念和范畴;应当放弃那种动辄“赞美西方法制”、“批判中国法制”的研究态度,从中国移植西方法制的经验和教训中找到一些规律性的东西;应当从中国自生自发的司法改革中发现制度形成和生长的规律,从而发现那些真正有生命力的制度,并提出中国的法学理论;应当纠正那种过于重视引进西方证据概念和证据理论的倾向,从中国的司法哲学、法律史和法律实践中发现证据规则,形成自己的证据理论。

【英文摘要】

Due to the limitations and constraints of the research methods and perspectives, China's criminal procedure studiesare facing an unprecedented challenge.In order to overcome the academic difficulties and usher a prosperous criminalprocedure law study, researchers on criminal procedure law should not only commit to improving the traditional researchmethods, but also introduce into it the social science research methods which mainly focus on extracting the viable legaltheories from the empirical facts. To this end, we should proceed from China's own legal problems, and extract sometheoretical concepts and categories which,of some explanatory power to those problems; we should give up the per-functory study attitudes of “praise the western legal system” and “criticize China's legal system”,and try to find some-thing regularities from a number of experiences and lessons learned from the process of transplanting western legal systeminto Chinese legal system; we should try to find some theories and disciplines from China's own judicial reform, so as tonot only find those systems of true and real vitality,but also advance and bring forward China's domestic legal theory;and finally, we also should redress the wrong tendency of emphasizing too much on the introduction of western conceptsand theories of evidence, and try to summarize some evidential rules form China's judicial philosophy, legal history andlegal practice, so as to create and bring about our own theory of evidence.

【全文】法宝引证码CLI.A.1137885    
  
  近年来,刑事诉讼法学研究取得了一些令人瞩目的新进展。法学界在持续关注刑事诉讼法“再修改”问题的同时,就律师辩护、证人出庭、取保候审、刑事和解、量刑程序等问题进行了重点讨论,提出了一些旨在推动刑事诉讼立法的新思路。与此同时,实证研究方法得到了初步的运用。有的学者在进行实证调研的同时,选取若干基层法院、检察机关、公安机关进行“改革项目的试验”,这种试验主要涉及取保候审、量刑程序、刑事和解、律师参与侦查程序等诉讼领域。通过项目试验,法学者更深入地了解了基层刑事司法的运作方式及其问题,发现了诸多自生自发的改革出台的背景,并对一些改革方案的实施效果有了更为真切的认识。
  近年来的研究进展固然是我们观察中国刑事诉讼法学现状的一个切入点,但是,我们的观察却不能仅仅局限于对年度研究情况的回顾和总结。要对刑事诉讼法学的前沿问题作出全面的讨论,我们需要有一些历史感,将观察的视角投向此前更长时间的研究历程,从更深层次上发现那些具有重大辐射力的学术问题。[1]在本文的讨论中,笔者将从研究方法、理论体系、法律传统的冲突、制度成长的逻辑以及证据法学的困境等五个方面,对刑事诉讼法学所面临的困境进行初步的讨论,以期达到总结经验、避开弯路和寻找理论突破口的效果。
  一、研究方法
  迄今为止,几乎所有法学方法都在刑事诉讼法学研究中得到了运用,并使得这一学科的研究取得了不俗的成绩。那种旨在探求法律条文背后之“法理精神”的思辨法学研究方法,曾受到众多学者的青睐,被视为研究刑事诉讼价值问题的必备方法。通过运用这种方法,刑事诉讼法学界反思了结果本位主义的价值理论,提出了旨在探究法律程序之内在价值的程序正义理论,引入了法律程序的诉讼成本和诉讼效益理念。这种研究对于弘扬正当程序理念、克服“重实体、轻程序”的倾向,具有积极的推动作用。刑事诉讼法学界对比较法学方法的运用也给予了高度的重视。曾几何时,法学界在讨论刑事诉讼和证据问题时,已经形成了“言必称英美法和大陆法”的研究习惯。通过对两大法系国家各种诉讼制度的比较分析,研究者力图揭示这些国家所具有的不同制度模式,发现制度变迁的某种规律,并从中发现对中国刑事司法改革富有启发性的灵感。伴随着中国刑事诉讼法制的发展历程,法解释学方法也较早地被应用到法学研究过程之中。对于这种经常被冠之以“注释法学”或“法教义学”的方法,研究者往往用来解释法律条文的立法原意,对于那些语言表述较为模糊和抽象的法律条文,则作出较为准确、可操作的解释。不仅如此,那种旨在研究法律实施效果及其问题的实证方法,也在刑事诉讼法学研究中逐渐兴起。特别是在1996年刑事诉讼法的修订工作完成之后,面对刑事诉讼法实施过程中出现越来越多的问题,刑事诉讼法学者“大兴调查研究之风”,深入到基层法院、检察机关、公安机关和律师执业机构,掌握了不少鲜活的案例和第一手的素材,对中国法律实践乃至中国社会的复杂性有着更为透彻的认识。这种研究对于克服那种唯西方法制马首是瞻的教条主义倾向,具有积极的意义。完全可以说,中国今天的刑事诉讼法学研究,逐渐具有了面向本土问题的学术格局。
  近二十年来,面对中国刑事诉讼的法典化水平不高、刑事诉讼法的实施效果不尽如人意的现状,法学界一直将“刑事诉讼法的修改与完善”视为刑事诉讼法学研究的首要课题。1979年,在“文革”结束之后出现的法制建设运动中,新中国第一部刑事诉讼法被立法机关颁布实施了。从20世纪80年代中后期开始,法学界发动了一场“刑事诉讼立法运动”,这场运动到90年代中期达到了顶峰,并最终促成了1996年刑事诉讼法的成功修订。而在1996年“修改后的刑事诉讼法”生效实施不到十年的时间里,刑事诉讼法学界又针对刑事司法实践中存在的诸多问题,“同仇敌忾”地提出了“刑事诉讼法再修改”的目标和方案。在长达二十余年的时间里,从事某一部门法研究的学者如此孜孜不倦地推动着法律的修改和再修改工作,并就此投入了大量的学术资源,取得了数量不菲的研究成果,这本身就是一个值得反思和研究的问题。这种以推进法律的制定、修改和完善为目标的“对策法学”或“法律对策学”,目前已经成为在刑事诉讼法学研究中占据垄断地位的研究方法。
  对策法学的长期盛行,造成了20世纪末一度兴起的思辨法学的逐渐式微,也使得刑事诉讼法学界形成一种注重实用和功利的风气。在这种风气的影响下,比较法学成为一种旨在移植和引进西方法制的研究活动,实证研究的成果往往是一份份旨在发现法律实施问题的调查报告,项目试验的研究则被视为一种有效影响刑事诉讼立法进程的实用研究方法。研究者想当然地认为,法学研究无非是“发现问题”、“解释问题”和“解决问题”的综合活动。研究者在发现问题的基础上,尽量找到问题形成的原因,并最终提出从立法层面解决问题的方案或对策。至于立法方案的来源,则要么是西方国家的“普遍法制经验”,要么是在中国司法实践中行之有效的改革经验。于是,一种类似于工程科学的研究“策论”的学问大行其道。[2]
  然而,如果研究者不带有任何成见的话,就不难发现中国司法实践中普遍存在着刑事诉讼程序失灵和规避程序法律的问题。无论是侦查机关、检察机关还是法院,都对书本法律中确立的程序规则视而不见,而有意无意地奉行一套在现实中行之有效的“潜规则”。近年来,法学界所讨论的合议制被架空、逮捕和取保候审的功能出现异化、疑罪从无规则名存实亡、两审终审制形同虚设等方面的问题,以及几乎所有程序性违法行为难以受到制裁的问题,都足以显示,成文法难以得到实施的问题才是刑事诉讼法制所面临的最大挑战。这一问题的出现,固然与刑事诉讼法典化水平不高、刑事诉讼立法存有疏漏有着密切的关系,但更主要的原因却应当在成文法以外的因素中去寻找。比如说,在现行的“公检法三机关相互配合、相互制约”的司法体制中,就暗含着司法裁判机构缺乏足够权威的问题,使得司法终局裁判原则难以得到实现,这在一定程度上造成众多程序规则实施上的困难。又比如说,目前的“公检法三机关”绩效考核制度,造成办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系,而现行的司法财政拨款制度,使得办案机关的经费直接或间接地来源于通过办案所罚没的赃款、赃物,从而带来办案机关与案件的处理具有经济利益上的牵连,甚至一些公安机关在案件进入法庭审判阶段之前,就先行组织所谓的“立功嘉奖大会”或者“公开逮捕大会”,以至造成在法庭之外先行定罪的局面……这些情况对于刑事诉讼法的实施都带来负面的影响。[3]再比如说,刑事诉讼法作为“宪法的适用法”和“动态的人权法”,向来都属于一个国家宪政状况的“风向标”。而在我国现行的宪政框架下,刑事诉讼法的有效实施似乎会遇到一系列的体制困难。
  成文法难以得到有效实施的问题,就如同公民权利无法获得救济的问题一样,已经成为中国走向法治之路的重大障碍。对于这一问题,立法机关即便“博采众长”,广泛移植西方各国的刑事诉讼制度,颁布一部较为理想的刑事诉讼法典,也未必能够解决刑事诉讼中的主要问题。其实,刑事诉讼法制中的问题并不是单纯通过研究刑事诉讼程序本身所能解决的。要真正地发现问题和寻找问题的成因,我们需要站在法律之外,从政治、经济、文化以及社会转型的视角,作出新的理论分析。而要做到这一点,就需要引进社会科学的研究方法。
  所谓社会科学的研究方法,简单说来就是按照社会科学研究的一般规律研究社会问题的方法。按照这一方法,研究者应当将法律问题视为一种社会问题,不仅要关注“书本中的法律”,更要关注“社会生活中的法律”,也就是法律在社会中的实施状况。无论是立法活动、司法活动还是法律改革,都不过属于研究者所要研究的“法律现象”。将社会科学方法引入到法学研究中来,意味着研究者要以科学态度展开自己的研究。具体说来,研究者通过观察和思考已经发生过的经验事实,从中发现根据现有理论无法得到解释的问题;研究者透过对问题的研究,进行“概念化的处理”,提出某一假设或者命题;研究者通过将所提出的假设和命题放人不同的经验事实中进行检验,对其得到论证的部分确立为理论,并将那些无法得到验证的部分予以否定;研究者提出的理论要么对某一制度、实践、改革问题的深层结构作出了模式化的概括,要么对某一长期反复发生的问题作出了因果关系意义上的解释,提炼出了某一具有解释力的理论变量,揭示了某种因果律;研究者与本领域最前沿的理论进行学术对话,假如推翻了某一既有的理由,或者提出了某一主流理论的例外,就意味着这项理论研究取得了创新性成果,推进了理论的发展。[4]
  从上个世纪90年代以来,一些学者就已经开始在刑事诉讼法学研究中运用社会科学方法,并取得了一定的成果。例如,对于刑事诉讼构造的研究,在总结和反思“职权主义”与“当事人主义”的二元构造理论的基础上,研究者提出了刑事诉讼横向构造与纵向构造的理论分类,并出现了“线性结构”与“三角结构”、“流水作业模式”与“以裁判为中心的模式”的理论概括,甚至就连“侦查中心主义”与“裁判中心主义”的概念也已经为法学界所普遍使用。[5]又如,通过对刑事和解制度的重新解读,一些研究者将其与普通法国家兴起的恢复性司法运动进行了比较,在此基础上作出了概念化的努力,一种以“对抗性司法”与“合作性司法”为核心的新的诉讼模式理论开始出现,而“合作性司法”则被进一步区分为“最低限度的公力合作”、“公力合作”与“私力合作”等三个模式。[6]再如,通过总结基层司法机关所进行的量刑制度改革的经验,研究者发现包括无罪推定、程序正义在内的正当程序理论,以及现行的“以被告人权利保护为中心”的诉讼制度,其实大都是围绕着控制定罪问题而确立的,甚至就连证据法也主要是为避免定罪权的滥用而存在的。然而,实践中自生自发的量刑程序改革却已经显示,上述理论和制度并不适用于那种相对独立的量刑程序。于是,一种以量刑控制为中心的程序理论开始出现。[7]中小学减的负已经加到家长身上了
  目前,社会科学方法在刑事诉讼法学研究中只是得到初步的运用,还远远没有达到成熟的程度。作为一种方法论上的探索,这种方法的运用并不意味着全面替代其他研究方法,而是强调研究者在过去仅仅从内部视角观察刑事诉讼问题的基础上,完全可以从外部的视角重新审视这些问题,将这些问题视为一种社会现象,并对其作出理论上的解释。而要做到这一点,研究者还需要有意识地进行学术范式的转变,使得研究方法能够有效地服务于创新性的法学研究。首先,研究者应当区分“法制问题”与“理论问题”。我们之所以动辄产生通过修律来“解决问题”的想法,是因为这里所说的“问题”不过是法律制度中存在的问题而已,而根本谈不上“理论问题”。要作出超越西方学者的学术贡献,就要学会将“制度问题”转化为“理论问题”。例如,可以将“刑讯逼供屡禁不止”这一制度问题,转化为“宣告无效的制裁方式在中国难以落地生根”这一理论问题;可以把“证人不出庭作证”这一制度问题,转化为“法庭审判为什么流于形式”这一理论问题;还可以从“律师会见难”这一制度问题出发,发现更深层次的“诉讼权利如何获得救济”这一理论问题……
  其次,研究者应当区分“法制”与“法学”。人们之所以经常将法律制度的改良和完善视为法学研究的目的,是因为误以为法学理论仅仅是一种规范性的理论,也就是旨在为法制完善提供理论指引的根据。其实,法学理论除具有为法律制度提供深层理论依据的功能以外,还具有对法律问题作出解释的作用。通过对问题及其成因作出令人信服的解释,研究者可以总结制度的模式,从理论上总结制度变迁的规律。这种表面看来与规范性理论格格不入的解释理论,恰恰可以为法律制度提供最深刻的理论依据,也是法学得以与其他社会科学进行学术对话的前提。毕竟,无论是自然科学还是社会科学,都只有在解释的层面上才可以展开基本的科学对话,而在“应然”或者规范的层面上,科学是难以有其发挥作用空间的。因此,一种独立的“法学研究”应当将“法制”问题视为研究和解释的对象,而不应仅仅立足于对“法制完善”的服务上,否则,这种研究将无法摆脱“法制之附庸”的地位。
  最后,研究者还应当区分“政治”与“学术”。几乎所有从事部门法学研究的学者都有一种充当“立法专家”的情怀,也就是将推动立法进程、推动司法体制的改革甚至促成宪政变革作为自己法学研究的最高成就。结果,这些学者在不经意之间将“学术”视为实现某种政治抱负的工具。过去,法学研究曾经受到过“阶级分析方法”的严重影响,并被深深地打上政治的烙印。如今,政治对学术的直接干预已经不复存在了。然而,众多法学者却依然乐于充当“立法项目顾问”或者“社会活动家”,而疏于从事带有独立性的学术活动,更谈不上作出超越时空的学术贡献。迄今为止,中国在社会转型过程中出现了层出不穷的问题,在法制转型过程中也出现了许多具有研究价值的素材,这本应当是涌现思想家和法学大师的最佳时代。但对于那些拥有政治抱负、放弃基本学术立场的学者而言,要想作出学术上的创新,甚至作出超越西方学者的学术贡献,恐怕是没有多少可能性的。[8]
  二、理论体系
  如何区分制度范畴与理论范畴,构建一套独立于法典体系的法学理论体系,这是几乎所有部门法学都要认真对待的学术问题。一般说来,一门法律学科成熟的标志之一,就是该门学科已经具有了较为发达的法学理论体系。所谓“法学理论体系”,一般是指一套足以对法律制度的形成具有解释力的理论,这些理论来源于法律实践,但又高于法律实践,成为法律赖以产生、改革以及长远发展的深层理论依据。
  中国刑事诉讼法学理论体系的构建,是通过借鉴和移植西方国家的相关法学理论来展开的。这一点,与通过引进西方法制来推动中国法制改革的思路颇为相似。早在民国时期,一些学者就开始从大陆法国家引入一系列诉讼范畴,初步构建了中国刑事诉讼法学的理论体系。例如,夏勤在其主要著作《刑事诉讼法要论》一书中,就提出了“刑事诉讼阶段”、“刑事诉讼法律关系”、“刑事诉讼条件”、“刑事诉讼方式”、“刑事诉讼之主义”、“刑事诉讼主体”、“刑事诉讼行为”等诸多理论概念。[9]陈瑾昆在对刑事诉讼主体、刑事诉讼行为作出更为系统的研究的基础上,提出了两个新的理论概念:“诉讼标的”和“诉讼资料”,前者是指“刑罚权之存否及范围”,后者意味着“为裁判或处分所用之材料”。[10]20世纪40年代末蔡枢衡出版的《刑事诉讼法教程》,以“诉讼主体”、“诉讼客体”和“诉讼行为”为框架,构建了较为成熟的刑事诉讼法学理论体系。在蔡枢衡看来,刑事诉讼法与民法虽分别属于公法与私法,其所规范的对象及内容确实是十分相似的。“民法中有主体、客体和行为三个概念,刑事诉讼法之所规定的,亦不超出主体、客体和行为三个范畴—至少可归纳于三个范畴中”。[11]
  民国时期刑事诉讼法的理论体系后来被中国台湾地区的学者所继承,并逐渐有了一些发展。而在中国大陆,这一理论体系基本上受到抛弃,法学界接受了前苏联刑事诉讼法学的一些概念和范畴。从50年代开始,诸如“刑事诉讼基本原则”、“刑事诉讼主体”和“刑事诉讼职能”等理论概念开始进人刑事诉讼法学的理论体系之中。直到90年代,一批青年学者基于对传统“注释方法”的反思,开始探索刑事诉讼法学的基本理论。例如,一些学者在反思传统的程序工具主义观念的基础上,认为刑事诉讼法的理想目标并不只是“保障发现事实真相”或者“保障刑法的正确实施”,还要通过程序来保障人权以及“维护正当程序”。于是,一种建立在“控制犯罪”与“正当程序”基础上的刑事诉讼目的理论勃然兴起。[12]又如,针对法学界对刑事诉讼程序的研究“只见树木、不见森林”的问题,一些学者从欧洲和日本法学理论中引入了“诉讼构造”的范畴,这种从“控诉、辩护和裁判三方的诉讼地位和法律关系”的角度,总结了两大法系刑事诉讼构造的基本模式,并对中国刑事诉讼的构造模式作出了理论上的概括。由此,一种新的“刑事诉讼构造”理论产生了越来越大的影响。[13]再如,基于对中国长期以来“重实体,轻程序”的法律传统的不满,一些学者通过引进西方的诉讼价值理论,提出了刑事诉讼的多元价值理论,认为刑事诉讼程序不仅要通过保障事实真相的发现和实体法的实施,来发挥其工具价值,而且还应体现某种内在的优秀品质,也就是通过维护利害关系人的充分参与和理性协商,来实现程序的正义。在重视程序工具价值和内在价值的基础上,“刑事诉讼价值理论”又引入诉讼成本和诉讼效益的概念,强调刑事诉讼程序的多元性和兼容性。[14]
  刑事诉讼法学界研究“基本理论”的风气对这门学科的发展产生了重大影响。研究者或者通过继续借鉴欧洲、日本以及我国台湾地区的法学理论,或者通过对民国时期中国刑事诉讼法学的回顾和总结,对于刑事诉讼法学的理论体系进行了一系列的研究探索。研究者不仅重点研究了“诉讼目的”、“诉讼构造”和“诉讼价值”问题,还进一步讨论了“诉讼主体”、“诉讼职能”、“诉讼客体”、“诉讼法律关系”、“诉讼行为”等理论问题,甚至还一度出现了研究“诉讼文化”的风气和潮流。这种对“基本理论”问题的热衷和讨论,在一定程度上提升了刑事诉讼法学的理论品格,使这一部门法学的研究摆脱了低层次的“法条注释”,也适度远离了那种急功近利的“法对策学”研究。在很多学者编写的刑事诉讼法学教科书中,诸如“刑事诉讼法学的基本理论范畴”、“刑事诉讼法学的基本原理”之类的内容,开始被纳入法学理论体系之中。有的教科书甚至专门以上述概念或范畴为理论线索,来编织刑事诉讼法学基本理论的网络。一些被命名为《刑事诉讼原理》的著作,也将其中一部分概念和范畴作为“刑事诉讼原理”的重要内容。
  然而,无论是民事时期的刑事诉讼法学著作,还是今天的刑事诉讼法教科书,都只是将这些概念、范畴置于某一章节之中,作为“刑事诉讼法学研究动向”来展示,而没有将它们所表述的理论贯穿于全部知识体系之中。几乎所有教科书在研究“立案”、“侦查”、“审查起诉”、“第一审程序”、“上诉审程序”、“再审程序”等具体诉讼程序问题时,都仍然采取了“就事论事”和逐条解释的表述方式,更多地是在表述刑事诉讼程序的具体知识,而少有基本理论的具体展开。例如,研究者尽管讨论了“刑事诉讼行为”的理论问题,却对诸如侦查、审查起诉、审判、辩护、上诉、抗诉等具体“诉讼行为”的法律效力问题,缺乏有针对性的分析;研究者概括了“刑事诉讼构造”的主要理论,却在分析侦查、审查起诉、第一审等诉讼程序时,没有运用这些理论来解释各诉讼程序的“具体构造”;研究者尽管重视“实体真实”与“正当程序”的平衡问题,却对于侦查过程中的非法取证问题、审查起诉阶段的滥用公诉权问题以及审判阶段的程序性违法问题,没有给予较为充分的论述……
  当然,有人可能会辩解说,各种法学概念、范畴及其所表述的理论都属于刑事诉讼法“总论”部分的内容,正如刑法总论要充分讨论犯罪论和刑罚论方面的基本理论一样,而在“分论”部分则更多地是将基本理论运用于具体程序问题,而不太可能继续分析刑事诉讼的基本理论问题。这种说法确实是不无道理的。但是,真正的基本理论应当贯穿于对所有程序问题的分析之中,而不应仅仅被作为展示刑事诉讼法学抽象理论的“窗口”,否则,不仅“分论”部分难以贯彻这些基本理论的内容,甚至就连“总论”部分也难以体现这些基本理论的要求。例如,在今天的刑事诉讼法学教科书中,诸如“回避”、“管辖”、“强制措施”等总论部分,究竟有多少“理论”的色彩?诸如“专门国家机关”、“诉讼参与人”、“辩护”等总论部分,又能与“诉讼主体”、“诉讼价值”、“诉讼构造”、“诉讼行为”等基本理论有什么关联呢?甚至就连被普遍视为理念性最强的“刑事诉讼基本原则”,又与前面提到的基本概念和范畴有多少联系呢?很显然,至少在刑事诉讼法教科书中,前述概念和范畴还处于“曲高和寡”的状态,与基本的刑事诉讼知识还存在着脱节的问题。迄今为止,刑事诉讼法学在理论体系上还依附于刑事诉讼法典体系,从而在低层次上发挥着注释刑事诉讼法律规范的功能。
  为什么法学界的理论努力没有从根本上改变刑事诉讼法学的现状呢?在笔者看来,这首先是因为上述理论范畴大都来自西方国家的法学理论,中国学者所做的无非是简单的引进和移植而已。这些理论范畴及其所表述的理论,对于解释西方国家的刑事诉讼制度和实践或许是有意义的,但对于中国刑事诉讼制度及其所存在的问题,却未必具有令人信服的解释力。民国时期,中国学者主要是从日本和德国法学中引入刑事诉讼法学的理论范畴;上世纪50年代以后,前苏联的法学理论对中国刑事诉讼法学产生了深远的影响;自上世纪90年代以来,中国学者在对前苏联法学理论进行反思的基础上,引入了大陆法国家的刑事诉讼理论,并受到英美刑事诉讼理论的影响。可以说,一部刑事诉讼法学的发展史,在很大程度上就是法学概念、范畴和理论的引进史。当然,假如中国“原汁原味”地引进了西方国家的刑事诉讼法律规范,那么,中国学者使用这些国家的法学理论来解释源自这些国家的法律规范,这的确是无可厚非的。比如说,我国香港地区的学者可以直接援引英国法学理论来解释香港刑事诉讼制度,澳门地区的学者也可以直接根据葡萄牙法学理论来解释澳门刑事诉讼制度。然而,无论是民国时期还是上世纪80年代以后,中国刑事诉讼法都没有对某一国家或某一法系的法律制度进行简单的移植,而只是程度不同地受到这些法律制度的影响而已。特别是自从1996年修订后的刑事诉讼法实施以后,移植西方法律的运动在刑事诉讼立法领域遇到了越来越大的障碍,一些自生自发的法律改革勃然兴起,并为中国刑事诉讼法的修改提供了一种新的思路。在此背景下,那种依靠西方法学理论来解释中国法律制度的研究方式,注定会面临越来越多的困难。另一方面,面对刑事法律实践中出现的诸多问题,特别是现行刑事诉讼法律规范受到架空和规避的问题,中国刑事诉讼立法运动已经陷入一定的困境之中。迄今为止,无论是西方法律还是中国本土自生自发的改革,都难以为中国刑事诉讼立法提供足够的灵感和资源。可以说,在可以预计的较短时间里,中国立法机关要颁布一部可得到有效实施的刑事诉讼成文法典,这几乎是不可能的。在此情况下,要创立一套足以对本国刑事诉讼法典具有解释力的刑事诉讼理论,这也是一件同样困难的事情。而源自西方的这套刑事诉讼概念和范畴体系,不仅对中国现行刑事诉讼法缺乏全面的解释力,而且难以对未来的刑事诉讼立法运动具有有效的指导意义,更遑论对中国刑事司法实践中出现的问题进行令人信服的解释了。
  其次,这些概念和范畴大都来自大陆法系国家的刑事诉讼理论,对于英美法国家的刑事诉讼制度缺乏足够的解释力,而中国的刑事司法改革更多地受到英美法的启发和影响。这就造成一种“制度引自英美法”、而“理论来自大陆法”的怪异局面。近20年来,中国法学界对英美刑事诉讼法律制度有着愈来愈浓厚的兴趣。无论是非法证据排除规则、沉默权规则、律师在场权制度,还是交叉询问制度、辩诉交易制度,都无一例外地受到中国法学者的高度关注。与此同时,刑事诉讼立法运动也出现了一种“偏向英美法”、“远离大陆法”的发展趋势。1996年,中国的刑事审判方式发生了重大变化,原来实行的带有大陆法倾向的“职权主义审判方式”,被一种带有明显对抗性色彩的“抗辩式审判方式”所取代。这种“审判方式改革”被普遍认为是中国“引进英美对抗制”的集中体现。时至今日,一种以英美证据法为蓝本的证据立法运动又重新勃然兴起。无论是法律学者起草的证据立法“专家建议稿”,还是司法机关拟议中的证据规则草案,所确立的几乎全都是源自英美证据法的证据规则。包括“非法证据排除规则”、“沉默权规则”、“口供自愿法则”、“传闻证据规则”、“意见证据规则”、“品格证据规则”等在内的一系列证据规则,都被转化成为来中国刑事证据法的组成部分。不仅如此,基于对法官在量刑环节上滥用自由裁量权问题的强烈反应,最高法院积极推动了一场旨在建立相对独立的量刑程序的改革运动。而这场改革运动不仅直接受到英美法的启发,而且所要建立的带有对抗性和公开性的量刑听证制度,也有可能吸收英美经验,确立相对灵活的量刑证据规则。
  在这种普遍“以英美法为师”的法制背景下,法学者所引入的那些源自大陆法的刑事诉讼理论就显得处境尴尬了。这些范畴及其所表述的理论不仅不能解释那些源自英美法的诉讼制度和证据规则,甚至还会支持某种与英美法完全不同的制度安排。例如,按照源自大陆法的“诉讼客体”理论,法院对于检察机关提起公诉的案件,只要不违背公诉事实的同一性,就可以对被告人适用新的刑法条文,判处新的罪名。但是,按照英美法中的起诉制约审判范围的制度,法院的审判不得超出公诉的范围,既要受到公诉所及的被告人、犯罪事实的约束,而且也要局限在对检察机关起诉的罪名是否成立加以裁判,而一般不得变更起诉罪名。又如,按照这种“诉讼客体”理论,对于同一被告人、同一犯罪事实,国家只有一个刑罚权,同一案件一经法院生效判决加以确定,即产生“既判力”,不容任何法院再行受理针对此同一案件的重新起诉。这就是所谓的“一事不再理原则”。然而,按照英美法中的“禁止双重追诉”的原则,国家对于任何犯罪案件只有一次起诉机会和一次裁判机会,禁止使被告人因为同一行为受到两次或者两次以上的重复追诉和审判。结果,初审法院一旦对被告人作出无罪宣告,检察机关就连提出上诉的机会都被剥夺了。再如,根据大陆法中的“诉讼行为”理论,无论是法院、检察机关、侦查机关的诉讼行为,还是被告人、被害人、辩护人的诉讼行为,都有一些共同的成立要件、生效要件,违背这些要件,任何诉讼行为要么属于不成立的行为,要么被归于无效的诉讼行为。大陆法中的诉讼行为理论一般并不对公共权力机关与当事人的诉讼行为作出区分。然而,在英美法中,几乎所有诉讼行为无效制度的设定,都无一例外地建立在“约束公共权力”和“保障被告人诉讼权利”的基础上。无论是非法证据排除规则、撤销起诉制度,还是撤销原判、发回重审制度,都属于针对违法侦查行为、违法起诉行为、违法审判行为的一种程序性制裁,这种制裁带有宣告诉讼行为连同其结果失去法律效力的特征。而对于当事人及其诉讼代理人之诉讼行为的成立和有效问题,则并不为英美法所特别关注。
  再次,中国刑事诉讼法学界引入的这些基本理论大都来自大陆法国家的民法理论,属于从民事法律制度中提炼出来的概念体系。然而,民法属于旨在调整私人之间民事法律关系的私法,属于旨在确定公民民事权利、义务和责任体系的实体法,而刑事诉讼法则属于旨在规范国家公共权力、保障当事人个人权利的公法,属于旨在保障实体法实施以及诉讼程序规范自身有效实施的程序法,两者所面临的基本问题是不可同日而语的。
  很多学者都想当然地认为,民法存在着以“法律主体”、“法律客体”和“法律行为”为主线的理论体系,刑事诉讼法也可以直接借鉴这一理论体系,按照“诉讼主体”、“诉讼客体(或诉讼标的)”和“诉讼行为

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