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【期刊名称】 《犯罪研究》
论知识产权刑法保护的必要性和适度性
【英文标题】 Necessity and Legitimacy of Intellectual Property Rights Protection on Criminal Law
【作者】 刘宪权张晗【作者单位】 华东政法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权犯罪 刑法保护 必要性 适度性 立法完善
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 2
【摘要】

知识经济时代的来临要求世界各国加强对知识产权的法律保护,其中刑法作为一切社会秩序的最后保障法,对侵犯知识产权的犯罪行为进行调整是极其必要的,但同时也应遵循一定的适度性原则。我国现行刑法的规定和两高新近颁布的有关司法解释在内容上并没有全面体现适度性的原则。理论上对我国知识产权刑法保护的现状进行检讨与反思,并适时对知识产权犯罪的刑事立法进行完善是完全必要的。

【全文】法宝引证码CLI.A.130781    
  
  

我国现行《刑法》的第3章第7节专节规定了“侵犯知识产权罪”,其中具体包含了假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,假冒专利罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,侵犯商业秘密罪等七个罪名。为了解决司法实践中惩治侵犯知识产权犯罪的各种问题,2004年12月21日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》的出台,标志着我国在知识产权刑事法的调整方面又迈上了一个更高的台阶。本文结合我国现行刑法的规定和相关司法解释的内容,着重就我国知识产权刑法保护的必要性和适度性角度,对我国当前知识产权犯罪刑法调整的现状作些分析和探讨。

一、知识产权刑法保护的必要性

由于侵犯知识产权行为所带来的巨大经济效益,19世纪中后期以来,世界各国侵犯知识产权的现象愈演愈烈,并呈现增长趋势,且跨地区、跨国的侵权现象十分突出。因此,人们普遍认为,有必要建立知识产权的法律保护体系,而且在这一体系中。必须有刑法保护的介入。用刑法对严重的侵犯知识产权行为加以调整,使之成为知识产权保护的最后防线,已经成为人们的共识。

知识产权的刑事保护,是指通过刑事法来实现对知识产权的保护。具体而言,是指立法者将一些严重侵害知识产权的行为规定为犯罪,给予其刑法制裁,即用刑罚作为手段,通过刑事程序追究侵害人的刑事责任以保护知识产权,从而维护知识产权权利人的利益和国家对于知识产权的管理秩序。[1]笔者认为,知识产权的刑法保护是当代社会建立知识产权法律保护体系中的应有内容,加强对知识产权的刑法保护不仅是十分迫切的,而且也是完全必要的。

首先,从国际范围及世界潮流来看,知识产权的刑法保护是经济全球化的要求,也是世界刑事立法的发展趋势。随着全球范围内侵犯知识产权行为的日益增长,加强对严重侵犯知识产权行为的严厉打击已成为一种国际性的发展趋势。运用刑罚手段打击和遏制严重的侵权行为已不仅是世界各国的通例,更是被载入了许多国际公约中。这些国际公约纷纷要求其缔约国或参加国在国内立法中用刑法来调整知识产权犯罪行为。如1991年10月29日在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品公约》中第3条将“通过刑事制裁的方式(对知识产权)加以保护”列入了公约的要求。1994年4月15日,我国政府在马拉咯什签署的关贸总协定乌拉圭回合最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第61条明确规定:“各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚,以适用于至少是故意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济还应当包括处以足以起威慑作用且与其罪行的轻重程度相适应的监禁或罚金,或者二者并处。在适当的场合,可以采用的救济方法还应当包括扣留、没收或者销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。”

这些国际公约将各国(地区)对于知识产权的刑法保护由国内法的角度提高到国际法的高度,从而在世界范围内掀起了用刑法手段惩治严重侵犯知识产权行为的高潮。随着经济全球化、国际市场一体化趋势的不断加剧,人们强烈地认识到:法制的趋同已成为扩大对外贸易、参与国际市场竞争的先决条件。[2]就此而言,时下,人们普遍认为,积极广泛地参与知识产权领域的国际刑事司法合作,加强我国对知识产权领域刑法调整的范围和力度,履行国际条约应承担的义务,维护我国在国际上的国际形象,尽快与国际上对知识产权法律保护的标准接轨,已经成为我们无法回避且迫切加以完成的任务之一。

其次,从我国社会当前的现实需要来看,严重侵犯知识产权的行为必然会破坏国家对知识产权的管理制度,从而破坏我国社会主义的市场经济秩序。应该看到,知识产权犯罪的刑法调整是我国建立完善社会主义市场经济体制的客观需要,也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。当前的现实生活中,知识经济的发展使得知识的作用越来越为人们所重视,其价值也得到越来越多的体现,知识在作为一种财产受到法律保护的同时也在日益受到严重不法行为的侵犯。目前市场上,各种侵犯知识产权的行为屡禁不止甚至达到了猖獗的程度,严重破坏了我国的社会经济秩序,因此,整顿和规范市场经济秩序尤其是知识产权领域的秩序无疑是当前乃至今后相当长的一段时间内我们所面临的一项艰巨的任务。

今天,知识产权犯罪行为在随着智力成果产权价值的不断提高而呈上涨态势,与对有形财产的侵害相比,知识产权犯罪行为更具有社会危害性,受害者除了权利人自身,也包括广大的消费者和相关的社会公众。尤其是假冒商标和盗版侵权行为,已经成为我国市场经济秩序的两大危害。如据“联想”公司提供的资料,假冒产品曾使“联想”一个月损失4000万元销售额。此外,知识产权犯罪还经常和生产、销售伪劣产品犯罪联系在一起,如生产、销售假药、有毒有害食品、不符合安全标准的电器等,对公众的健康、生命会造成严重危害。同时,也会使被侵权产品信誉受损,导致被侵权方流失大量的市场份额,扰乱了我国经济秩序的正常运行,造成了国家税收无法实现,恶化了我国的投资环境,等等。这些问题的解决迫切需要刑法对知识产权领域的介入,如果它们不能得到很好的解决,将直接影响我国改革开放、吸引外资政策的落实,直接关乎我国履行世界贸易组织成员国义务的形象,也直接关系到“科教兴国”战略的深入进行和中国产品“走向世界战略”的真正实现。[3]

再次,从知识产权犯罪的本身特点来看,知识产权有其特殊的存在形态,知识产权是一种人身权与财产权的有机结合体,知识产权的客体主要表现为智力成果。一方面,这种精神成果具有非物质性、无形性和流动性,即它的存在没有一定的形状,不占有一定的空间。权利人对其的“占有”无法通过具体实在的控制来实现,不能通过自己实际的有效管理来排除他人的侵占。因此,这种无形财产又具有脆弱性和易受侵害性,极易脱离所有人的控制,而同时为不特定的多数人所“占有”,导致实践中知识产权遭受侵犯的情形非常之多。与之对应,权利人只有在发生了侵权,并且要通过诉讼等方式主张自己的权利时,才能显示出权利人对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。所以,在西方法学界,有人把知识产权称为“诉讼中的物权”(ThingsinAction),也就是说,知识产权缺乏权利的自我保护性,这种脆弱性会加剧罪犯对其的侵害倾向,因而要求外在法律保护的渴求更为强烈,权利人只有依靠国家的力量才能真正保障自己的知识产权。

另一方面,由于智力成果的创造需要权利人付出艰辛的劳动,可成果却很容易被复制或使用,因而知识产权的犯罪成本极低,相较于自然犯罪中直接的暴力性财产掠夺,知识产权犯罪是一种白领犯罪,无需犯罪人冒生命危险,对罪犯的个体自然条件要求不高。而且在知识产权犯罪的开始阶段,来自被害方的抵抗阻力几乎为零,犯罪的实现难度很小。尤其重要的是,知识产权犯罪的收益性非传统自然犯罪所能比,一项知识产权的开发往往需要投资几百万甚至上亿元,建立一个品牌往往需要几代人的努力,而侵权人在几天之内即可坐享其成。这种高收益性使一些市场主体为了获取最大利润而不惜采取非法手段侵犯知识产权,降低生产成本,从而导致市场竞争不公平。这种状况破坏了市场经济秩序,同时也违背了刑法对公正的追求,使刑法的调整和介入成为必然。为了调整知识产权犯罪的低成本性和高收益性之间的不平衡,公正、平等地保护市场主体的合法权益,必须控制这种由利益驱动的侵权行为,而在各种法律手段中刑罚手段无疑是最为直接、严厉且最为有效地遏制严重侵犯知识产权行为的方法之一。[4]

最后,从刑法谨防骗子的功能及最后保障性质来看,刑法是用来惩罚犯罪行为的,没有犯罪,就没有刑法存在的必要。刑法的保障功能就体现在通过制裁侵犯某种社会关系的犯罪行为而使该社会关系不再受到侵犯。由于刑法所保护对象的广泛性和重要性以及对违法行为制裁的严厉性,其保障作用具有特别重要的意义。严重侵犯知识产权行为的存在是知识产权刑法调整和介入的前提。从某种意义上说,国家为了推进科技进步和发展建立起来的知识产权制度是维护国家和社会公共利益的重要保障,因此,如果对这种制度的破坏达到一定程度,就完全可能具有严重的社会危害性,从而达到我国《刑法》第13条有关犯罪定义的标准,用刑法加以调整并以刑罚手段进行制裁就成为客观上的必然要求。从犯罪行为违反刑法规范的性质来看,知识产权犯罪是一种法定犯,“指原来没有违反社会伦理,然而根据法律被认为是犯罪者,在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上,也认为是行政犯”。[5]我们在判断这种行为能否纳入刑法的调整时,需要考查其是否具备“二次性违法”的特征,也就是说,该行为是否在已构成对一般的经济行政法规的违反后,因其程度的严重性,同时构成了第二重违法,即从一般法律的领域进入刑事法律领域。具备二次性违法特征的行为就应当由刑事法律来调整。

刑法在这一意义上成为各种社会关系法律保护的最后屏障,是调整社会关系的终极手段。当一种行为具有违法性且运用其他法律不足以控制其违法性时,就要求诸于刑法的调整。知识产权的刑事保护与知识产权的民事保护、行政保护一起组成了知识产权的法律保护网,其中,刑法的调整效用是最大的,因为刑罚是以国家强制力作为后盾、最为严厉的制裁方法。在侵权行为日益猖獗的今天,只有通过刑法这种最严厉的保障手段才能有效地对知识产权进行保护。刑法的这一最后保障性质决定了知识产权犯罪需要刑法的调整和介入。

以上所论证的知识产权犯罪刑法调整的必要性在两高新近发布的《解释》中也得到了具体的体现。《解释》首先降低了知识产权犯罪的定罪量刑标准,使得原来很多只能按照民事侵权处理的行为变成了犯罪行为:其次,缩小了单位犯罪与个人犯罪之间的数额差距,在实质上扩大了对单位犯罪的刑法调整:第三,《解释》还规定了有利于追究犯罪的数额计算方法,使不少案件的数额更容易达到规定的定罪标准,从而更有效地打击该类犯罪:第四,将在生产、流通及进出口等环节为犯罪分子提供帮助的行为以及通过信息网络向公众传播他人知识产权的行为均纳入了刑法制裁的范围,有效地拓展了刑法的保护功能。该《解释》的出台充分说明了我国政府对以刑法调整知识产权犯罪的决心和加强知识产权刑事保护方面的显著进展。

二、知识产权刑法保护的适度性

对于知识产权犯罪,刑法是否应尽可能地扩大其调整范围和加强其调整力度呢?我们的回答是否定的。笔者认为,我们在强调对知识产权的刑法保护的同时,并不意味着刑法在知识产权保护中的机能和作用是无限的,在知识产权的刑法保护中,任何无限夸大刑法机能和作用的观念和做法均是不可取得。也即刑法的最后保障功能和刑罚的最严厉性决定了我们在强调刑法对知识产权犯罪调整必要性的同时也应遵循一定的适度性原则。由此,当今社会中特别是在强调个人利益与社会利益结合,追求保护个人创新与促进社会科技发展平衡的知识产权领域里,刑法应选择哪些侵犯知识产权的行为作为定罪的对象并适用何种刑罚?这显然是在对知识产权刑法保护时无法也不应回避的价值考量。正如前述。在市场经济体制下知识产权的刑法保护,理应具有两方面的内容,即一方面知识产权的法律保护体系中离不开刑法保护的内容,另一方面知识产权的刑法保护不能任意扩张而应该做到适度。

首先,知识产权犯罪刑事立法的价值取向提出了适度性的要求。当对知识的占有和使用转变为一种独占性的权利和支配关系时,知识产权的合理性便成为人们关注的话题。[6]立足于知识产权的激励创新机能,保障个人的私权,扩大知识产权的刑事保护范围就是必然的逻辑结论。但是,如果过分强调了刑法的人权保障功能,在一定程度上就意味着其社会保护机能的弱化。尤其在知识产权领域,若给予智力成果的创造人以完整的保护必然会遏制知识产权的传播和应用,从而会影响国家经济和贸易的发展,同时,在某种程度上还会导致先进技术的垄断,社会难以进步的结果,这些情况显然是有悖于市场经济自由竞争的基本法则的。可见,知识产权犯罪的刑法调整是一柄利弊兼有的双刃剑,运用得当,会对经济发展和科技进步发挥积极的促进作用:运用失当,就会造成对正常科技活动的不当干预,妨碍科技进步,桎梏社会经济秩序正常有序的发展。中小学减的负已经加到家长身上了

应当看到,在任何一个社会里,利益冲突都是普遍存在的,而最根本的利益冲突就是个人利益与社会利益的冲突。在知识产权的刑法调整中,不仅存在着知识产权权利人与侵害人之间的利益平衡,还存在着个人私权与社会整体之间的冲突与平衡。毫无疑问,个人私权应该得到张扬,但是在保障智力创造者权益的同时,必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标,即“个人自由必须制约在这样一个界限上,就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[7]这是因为,维护社会公共利益毕竟也是知识产权制度立法的基本动机。由此而言,我们须立足于保护主义的立场,在强调刑法调整必要性的同时辅以自由主义的补充,兼顾对创造者利益的保护和对整个社会科技进步的促进这两方面的基本价值目标,平衡权利人与社会公众之间的利益,即把知识产权犯罪的刑法调整严格控制在一定的合理范围及程度内。

其次,刑法谦抑性原则决定了适度性的方向。现代刑法终极价值之一的谦抑原则也决定了刑法对社会关系的调整必须有所控制。刑法谦抑主义是现代刑法三大价值理念之一。刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或者节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。刑法的谦抑性表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施后,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。[8]刑法谦抑原则,是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性特点所决定的,由于刑法的制裁措施最为严厉,其他法律的实施都需要依赖于刑法的保障,刑法便在法律体系中处

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