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【期刊名称】 《犯罪研究》
宽严相济政策的模式构建与实证研判
【英文标题】 Criminal Policy and its Efficient Practice
【作者】 刘沛谞【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 和谐社会:刑事一体化;刑事政策;宽严相济
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 2
【摘要】

社会作为各种主体、关系、环节及场景的复杂多元系统,决定了和谐并非自然达成的状态,而需要一系列的策略、规则与机制作为保障。刑事法治以侵害社会整体利益的犯罪为规制对象,故选择何种刑事法治,对于达致社会之和谐状态具有重要影响,这在根本上是刑事政策模式的选择问题。宽严相济政策的实践模式通过与刑事法的良性互动与和谐共生,得以实现犯罪防控与人权保障之间的理想平衡,因而对于刑事法治的成效与和谐社会的建设具有重要意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.130793    
  
  

自“和谐社会”命题出现以来,其内涵得以不断拓展。2005年2月,胡锦涛同志在中央党校举办的和谐社会相关专题研讨班上,全面阐述了构建社会主义和谐社会的内涵,并将民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处归结为和谐社会的六大特征。和谐社会之旨趣在于以“以人为本”为价值导向,通过遵循科学发展观,促进人与人、人与自然、人与社会的和谐共生,削减各类负面因素对社会良性发展造成的遏阻,最终达致人类社会的伞面进步。而作为和谐社会观念基础的和谐理念在我国有着深远的人文历史传承。在传统文化中,和谐不仅被视为形式主义的审美追求,并被升华到生理、心理乃至宇宙观的层面加以阐扬。在古代,“和”与“谐”同义,故“和谐”之意蕴主要借助“和”的形式体现。中国思想史上的各家各派都不约而同的表达了对“和”的祈望,且形成了较为完善的理论谱系。[1]有学者概括到:“传统和谐思想肇始于远古的巫术礼仪之中,汲取“阴阳五行”和“天人合一”思想的精华得以形成和发展,经儒、道、释等不同哲学体系各有侧重的发挥,逐步深化和不断丰富,最终由宋明理学加以辩证综合,形成了完整的理论体系。”[2]可见,具有悠久传统的和谐理念不仅折射、传承着中华文明的基本精神,并且通过时代语境的发掘和承继,也为当下和谐社会之建设提供了可资借鉴的思想资源。

一、问题之提出

(一)刑事政策与和谐社会的内在关联

与许多法律范畴一样,刑事政策的实践先于系统的理论研究。我国古代的“慎刑”、“轻刑”、“重其重罪、轻其轻罪”、“刑不可知则威不可测”等法律思想中均透视出早期的政策实践形态。而理论上的刑事政策概念,最早于1800年由“刑事政策之父”——德国学者费尔巴哈提出,其认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。[3]此后,刑事政策的理论研究进入了一个相对沉寂的阶段。直至20世纪初,德国学者李斯特将刑事政策界定为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”之后,刑事政策研究在大陆法系国家掀起了一个高潮。随着刑事政策被译为“CriminalPolicy”,其在英美法系也逐步得到重视。此后,两人法系诞生了不少经典定义,比如,德国学者耶塞克教授认为,制裁制度的构筑、适用和改革,鉴于变化着的社会关系,被概括性地描述为“刑事政策”(狭义),广义的刑事政策还包括处罚的先决条件以及犯罪构成要件适应时代的需要,还有符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉。[4]法国学者米海依尔·戴尔玛斯一马蒂认为:“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论和实践。”[5]在国内,刑事政策的相关研究也方兴未艾,各种定义林林总总、仁智互见。对此,储怀植教授指出:“至今几乎所有关于刑事政策的著述,找不到两个完全相同的刑事政策定义。”[6]因此,刑事政策定义被称誉为“一个歧义从生的概念”。

刑事政策概念是刑事政策相关理论的逻辑起点。二百多年来,中外理论界出现的诸多定义透视出一个由漫长的历史进路与广阔的社会背景交织而成的复杂语境中刑事政策问题的丰富情状及变迁。笔者认为,科学界定其概念,应在借鉴既往理论研究合理成分的基础上,注重几个层面的问题:其一,避免概念界定宽窄失度,否则,要么造成刑事政策与具体刑事学科重合,要么导致刑事政策内涵虚置,机制不明:其二,宜秉持刑事一体化理念,运用刑事学科整合研究的方法,以确保刑事法治内部诸要素功能的协调发挥,从而取得理想的社会治理成效。由此,笔者认为,刑事政策是国家基于特定刑事安全形势的要求,以符合法治要求的方式运用刑事实体法和刑事程序法预防与抗制犯罪,从而达到防卫社会目标的策略系统。

社会作为一个复杂多元的组织系统,乃多种元素、环节及场景的统一体,其间充斥着各种主体及其相互关系的交织与冲突。而一切复杂表象均可还原为各类利益主体间的利益分配关系及在此基础上形成的利益对峙格局。众所周知,当代社会的发展进程不再体现为静态式的缓慢流变,市场机制促使各类资源不断流动重组。对稀缺资源占有的类型及量的差异导致了社会各阶层的分化对立,而占有资源态势的变化又使阶层结构呈现开放流动的特点。我国正处于社会转型期,社会结构处于深刻调整之中,由于在涉及社会公平正义和改革开放成果的分配等机制的完善方面存在明显缺失,加剧了利益格局复杂化和利益冲突尖锐化,从而对建设和谐社会的目标提出了严峻的考验。对此若视而不见、放任自流,极易导致社会整体秩序的失范、混乱。当前国企改制过程中频发的国有资产流失、拖欠农民工工资以及农村群体性事件的增多等现象均为社会矛盾激化的显性征表。

可见,和谐并非自然达成的状态,必须以一系列理性的制度、规则与机制作为物质承载,通过对利益群体的行为进行规范,为利益主体的诉求提供表达渠道,并对业已出现的利益冲突进行疏导,从而逐步建立起符合和谐社会目标的利益分配机制。但和谐社会所倚赖的制度设计乃一项庞大的系统工程,涉及从经济基础到上层建筑诸多界面,如何从众多的制度资源中择选并构筑符合和谐社会要求的完整制度架构,就成为兼具理论和实践双重意义的重大命题。胡总书记在讲话中将民主法治置于和谐社会的首要特征地位,阐明了法治于和谐社会建设的重大意义。站在历史唯物主义视角回溯世界法治源流与进路,自人类历史跨入阶级社会以来,法律就自始至终担负着维护社会秩序的重任,法治状况的程度也直接影响着社会秩序的好坏。和谐社会作为经由理性制度调整的社会形态,必须也只能建立在法治的基石之上。可见,胡总书记的论述具有深刻的理论基础和坚实的实证依据,体现了对法治与和谐社会关系的精当认识。

由于法治的概念极不统一,其治理模式与运行机制也较为复杂,故有必要深入探究运用法治构建和谐社会的内在机理。以部门法为视角,法治由宪政、刑事法治、行政法治、民事法治等维界面构成,各部门法均以相应违法行为为专属统辖对象(规制对象的交合属例外情形)。各类违法行为作为社会矛盾的集中影射,于不同角度和程度构成对和谐社会秩序的违犯。各部门法就所调整界域提出特定行为模式,作为法律关系主体的行为范型,并通过为合范与失范行为确立奖惩分明的法律后果,以强化法律规范在社会生活中的实施效果。如此一来,通过倚靠所辖各部门法对不同性质的违法行为进行规制,法治得以维系社会稳定和有序发展,以期达致和谐之状态。

在不同性态的违法行为群落中,犯罪乃藐视社会秩序、与国民基本人权相对立之最极端失范行为。遑论中外,历朝历代统治者莫不欲却之而后快。而近代社会学、犯罪学的研究成果表明,犯罪是社会有机体的必然伴生现象,只要被控制在合理限度之内,就小会妨碍社会的正常发展。法国学者迪尔凯姆认为,犯罪甚至是正常的社会现象,社会组织的基本条件合乎逻辑地包含着犯罪。在部门法的视闽下,刑事法治的规制对象直接指向以社会整体为侵害对象的犯罪,并具有制裁对象的广泛性和惩治措施的严厉性两大基本特征,因而与社会秩序之维系关联重大,被喻为社会防卫的最后一道闸门。刑事法治具有多种模式,选择不同的刑事法治,意味着刑事资源和刑事元素的组合形态、链接机制均有疏别,于和谐社会所发挥的效能也不尽相同。由于刑事政策是刑事法治的灵魂与导向,决定着刑事法治内部诸要素的结构和功能,所以刑事法治模式的选择问题,从根本上说,是刑事政策模式的选择问题。因此,刑事政策与和谐社会之构建就发生了内在的关联。

(二)语境中的宽严相济政策

综观建国以来的政策实践,大体经历了由“惩办与宽大相结合”到“严打”的转变过程,而后者是改革开放以来我国刑事政策实践的主要形态。几乎同一时期,西方国家日益高涨的犯罪浪潮挑战了以“新社会防卫论”为基础的轻缓化刑事政策,并为“轻轻重重”刑事政策之缘起提供了时代契机。近年来,“轻轻重重”已成为西方法治发达国在刑事政策领域的主要模式,并形成了较为完整的理论体系和实施模式。所谓“轻轻”,就是对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不人的犯罪,处罚较以往更轻,基本策略是刑事立法上的非犯罪化、刑事司法上的非刑罚化、程序简易化、刑事执行上的非机构化、非监禁化;“重重”就是对严重的犯罪,如暴力犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、累犯等,处罚较以往更重,基本策略是刑事立法上的入罪化、刑事司法上的从重量刑、特别程序和证据规则和刑事执行上的隔离与长期监禁。[7]可见,“轻轻重重”一改既往政策形态的单一性桎梏,在复杂的犯罪态势面前具备了较好的政策张力,通过“轻轻”,提升了刑事法治的谦抑宽容,通过“重重”,有利于集中有限的司法资源抗制较为严重的犯罪,因此,取得了较好的践行效果。

当下,我国正处于社会转型期,社会结构和社会环境条件的急剧变化使犯罪呈现愈加复杂的态势,新型犯罪随着社会关系的增加不断涌现,部分犯罪借助某些组织形式得以系统性实施,从而释放出更人的破坏性能量(如有组织犯罪、恐怖主义犯罪等),传统型犯罪在绝对数量上仍呈上升趋势……在此情势下,任何单一的刑事政策在复杂多变的动态型犯罪态势面前都显得捉襟见肘,形势的发展迫切需要一种能够较为全面的关照复杂的治安形势且能平衡保障人权与惩治犯罪之间关系的刑事政策。于是国内学者提出应借鉴“轻轻重重”政策,实行“宽严相济”政策。这一理论动向不仅引起政策决策层的关注,并且反映在最高司法当局的官方文件中。[8]笔者认为,宽严相济政策作为一种全新的刑事政策模式,受到各界青睐绝非偶然,根本原因在于,它一改“严打”政策针对犯罪的消极被动反应和“运动式”治理弊端,因应各种犯罪的性质和程度,结合同家总体刑事安全形势和刑事防治目标,在刑罚和诉讼程序的配给上区别对待,使有限的司法资源投入取得最佳的刑事治理效益。并且,宽严相济政策通过促进刑事法治内部的功能协调与良性运作,使其作为社会防卫最后一道闸门的功能得到更好发挥,进而促进了社会整体的和谐有序。

当前学界关于宽严相济政策的研究正处于起步阶段,在刑事政策概念及模式、刑事政策与刑事法的交互关系等方面尚未形成系统深邃的理论积淀,这势必折损宽严相济政策的践行效果。基于此,笔者在反思传统政策实践并借鉴国内外最新研究成果的基础上,认为应首先从理论。1:确立“刑事政策的实践模式”这一范型,并将其作为宽严相济政策的实施机制,以更好的释放宽严相济政策的效能。

二、宽严相济政策的实践模式

根据前文所下定义,在刑事法治视阈下,国家据以抗制犯罪的方法大致可以划分为实体方法与程序方法两个向度。实体方法主要体现为立法机关基于特定的刑事安全形势,对犯罪圈的扩张或紧缩,以及针对具体个罪的刑事制裁措施的种与量的配置;程序方法则体现为针对不同类别犯罪和不同境状的被追诉人在程序处遇、诉讼权利上的疏别。刑事政策是刑事法治的灵魂与价值导向,政策的模式选择影响和决定着刑事法治形态,但这种关联应当以符合法治要求的方式进行,即应当从政策实体化和政策程序化两个纬度贯彻刑事政策对犯罪防控的要求,从而将政策对实践的导向功能纳入法治化轨道。否则,小仅可能扭曲政策与实体法、程序法的相互关系,甚至可能以政策取代法,进而背离罪刑法定与程序法定这两人刑事法治规则。与此同时,政策决策层亦应及时追踪、评估政策在司法实践中的运行状况,并因应刑事安全形势的变化适时进行政策调整,以维持政策的合理性与实效性。这样,就能避免仅从单向关注政策对刑事法[9]的作用,在二者之间形成一种良性、双向的对话渠道与共生机制。笔者将这种政策与刑事法的良性互动关系称为“刑事政策的实践模式”。合理型塑政策与刑事法之间的互动关系,既有利于推动刑事政策实践的法治化,维系惩罚犯罪与保障人权之间的平衡,也有利于深化刑事一体化研究,并促成其在实践层面的展开。

(一)政策实体化进路

在实体刑法角度,社会转型势必引发由经济基础到上层建筑、由客观存在到主体观念的伞面变化,进而带来犯罪态势以及对犯罪行为价值评价的相应变化。就某一个罪而言,对其社会危害性的价值评价既可能基本维持小变,也可能是向上的增加或者向下的减低。在评价变化的程度上,则有质变与量变两种形式。当对某一犯罪社会危害性的价值评价呈质变式减低时(即降到我国刑法规定的入罪门槛——严重的社会危害性以下),宽严相济政策将因应世界刑事法治的谦抑、人道潮流,将这一行为逐出犯罪圈以外,因为其业已丧失应受刑罚惩罚性。[10]这一做法在97年刑法中已有体现,譬如,新刑法对旧刑法所规定的“口袋罪”之一的投机倒把罪进行技术分解,对仍具有严重社会危害性的细分行为通过更加具体、更具可操作性的罪名予以保留,其他一些投机倒把行为则因价值评价的变化被立法逐出犯罪圈之外。这一转变的过程背后,潜隐着经济体制转轨所带来的观念认知与价值辨识的变化。而在某一犯罪的社会危害性的价值评价仅呈量变式减低时(即仍高于刑法规定的入罪门槛),则立法应对其原来所配给的刑种或刑度予以相应减轻。例如,随着经济水平和社会财富的增长,在涉案数额维持不变的前提下,不涉及人身权益的贪腐犯罪、财产犯罪等对法益所造成的侵害在实质上已经减轻,因此在刑罚配给上理应体现出相应变化。并且,由于针对公私财产法益的侵害具有可修复性和可补偿性,同时,仅对以最极端的方式侵害最基本人权——生命权的行为适用极刑也是人道主义的题中之义,因此,死刑的适用对象应逐渐收缩,最终从立法上取消对纯贪腐犯罪、财产犯罪的死刑配给。当某一犯罪的社会危害性价值评价呈量变式增减时,刑法的稳定性决定立法针对该罪所规定的刑种和刑度不能适时修正,此时,刑事法官就应当敏锐感知客观形势所导致的价值评价变化,在法定范围内通过轻重刑种或轻重刑度的适用体现出相应变化。另一方面,宽严相济政策要求将社会危害性达到严重程度的新型危害行为纳入刑法规制的视阈,以实现罪刑圈的适时扩张,比如,1998年全国人大常委会颁行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中所增补的外汇犯罪,就属于立法因应外汇管理新形势对犯罪圈做出的相应扩张。而当客观形势导致既有犯罪的社会危害性明显升高时,则可以相应加重刑种或刑度,如2001年全国人人常委会颁行的《中华人民共和国刑法修正案(三)》第3条将刑法第120条规定的“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的,处3年以上10年以下有期徒刑”,修改为“组织、领导、参加恐怖活动组织的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。这一立法变化表明自“911”事件

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