查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《犯罪研究》
浅析律师调查取证的风险和防范
【英文标题】 Risks of Lawyers'Investigation and Evidence Collection
【作者】 田晋宁隆艳【作者单位】 上海市卢湾区人民检察院华东政法学院
【分类】 律师【中文关键词】 律师 调查取证 风险 防范
【期刊年份】 2006年【期号】 6
【页码】 65
【摘要】

“律师取证难”在工作实践中是不争的事实,它极大地影响了律师业务的正常开展及司法的公平与公正。本文从律师调查取证风险的表现入手,介绍了律师调查取证风险的成因,最后针对所述原因,总结了律师调查取证风险的防范措施。

【全文】法宝引证码CLI.A.130765    
  
  

自改革开放以来,我国的立法水平有了长足的进步,为我国政治、经济发展带来了许多积极因素,尤其是律师制度恢复重建以来,更好地促进了律师制度的发展和进步。但不可否认,律师参与刑事诉讼活动仍然存在一些普遍性的问题,直接或间接地影响了律师作用的发挥。近年来,无论是在学术界还是律师界,对于律师取证难问题都已达成共识。律师取证难已经成为阻碍我国律师业健康发展的一大疾患。不仅如此,随着律师因办刑事案件而遭无端拘留、逮捕甚至判刑的案件直线上升,以及刑事案件律师参与率的逐年下降,律师取证的风险(主要表现在刑事诉讼中)使得中国律师业更是雪上加霜、举步维艰。

一、律师调查取证风险的表现

1、刑事风险

刑事风险主要是指律师在参与刑事诉讼过程中,因调查取证行为而可能遭致的涉及刑事责任的风险。

《刑事诉讼法》第38条规定:“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”《刑法》第306条相应规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪:“在诉讼中辩护人、诉讼代理人伪造、毁灭证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”

刑法》第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、财物。帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。”该条规定的是窝藏、包庇罪,表现在律师身上即律师向司法机关做虚假证明使犯罪分子不被发现、追诉的行为。好饿但是不想动

除了上述两个罪名,还有刑法第398条规定的泄漏国家秘密罪,主要表现在刑事庭审之前,律师在取证过程中,故意或者过失将阅卷内容泄露出去的行为。

2、职务风险

《律师法》第45条的规定:“律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)泄露国家秘密的;(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或指使、诱导当事人行贿的;(三)提供虚假证据、隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的,应当吊销其律师执业证书。”再加上《律师法》第9条关于申请律师执业证书的限制性规定,律师如果在取证过程中违反了上述禁止性规定,不仅被吊销执业证书,而且意味着其终生不得再从事律师职业,从而永远失去再做律师的资格。

3、人身或人格风险

人身或人格风险主要是指律师因调查取证行为而结怨于某些当事人或案件相关人,使其人身权遭受伤害,或者在人格上、名誉上受到一方当事人及其亲朋或者执法人员的侮辱、损毁等。对于人身风险,除了律师因受刑事责任追究而被拘留、逮捕甚至锒铛入狱之外,还包括一方当事人及其亲朋、证人以及其他案件相关人对律师的打击报复或人身攻击等。

二、律师调查取证风险的成因

1、立法缺陷

首先,我国法律没有明确规定律师刑事责任豁免权。所谓律师刑事责任豁免,主要是指律师刑事辩护中的刑事责任豁免,即律师在刑事诉讼活动中,特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护、代理言论不受刑事法律追究。目前,世界上有许多国家,如美国、英国、法国、德国、日本、波兰、荷兰、卢森堡等,都不同程度地赋予了律师刑事责任豁免权。赋予律师刑事责任豁免权的最大意义在于它能有效保障律师在履行辩护职能时可以毫无顾忌地向当事人提供法律意见,在法庭上大胆地陈述自己的观点,与公诉人展开激烈的辩论,而不必担心司法机关因为它在法庭上的言论或者庭审之外的正常执业活动而对其追究诽谤、伪证、侮辱、包庇等刑事责任,从而最大限度地保障法官“兼听则明”,尽量减少法官裁判中的错误和不公。

我国《律师法》第3条规定:“律师依法执业受法律保护。”第30条规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”第32条规定:“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”但这些规定只是勉强体现了律师刑事责任豁免的精神,并没有明确规定律师刑事责任豁免权。这就为律师的调查取证风险留下了隐患。

其次,我国法律没有明确规定律师作证豁免权。律师作证豁免权是证人拒绝作证权的一个分支,它是指律师对其业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。目前,律师作证豁免权已得到许多国家的承认,并在国际性文件中有所反映。尽管律师作证豁免权的出发点在于维系委托人与律师之间的信赖关系,进而促进辩护律师顺利履行职责,但在客观上也避免了司法机关以包庇罪对其予以追诉。我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务,但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。在我国司法实践中虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份,但律师知晓职业秘密能否在不同的案件中担任证人身份却没有规定。在这种情况下,如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时,就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。

最后,《刑事诉讼法》第38条以及《刑法》第306条的规定为一些司法人员对律师的无端挑剔提供了可乘之机。《刑事诉讼法》规定的“引诱证人改变证言”,对律师来说,简直就是一个陷阱!虽然《刑法》修正案稍有变动,变成“引诱证人违背事实改变证言”,但这还是没有改变这一条款对辩护律师调查取证的危险性:如果一旦法庭对律师出具的证据不采纳,这就意味着律师所出示的证人证言“违背事实”;其他证据也一样,一旦法庭不采纳,或与公诉机关出示的证据相悖,就意味着律师出示了

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。卡在了奇怪的地方
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.130765      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多