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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
基于环境的管制措施与间接征收的冲突和协调
【英文标题】 Coordination between Environmental Regulation Measures and Indirect Expropriation in Investment Treaty
【作者】 白明华【作者单位】 对外经济贸易大学法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 环境管制措施;间接征收;投资协定;环境例外
【英文关键词】 environmental regulation measures; indirect expropriation; investment treaty; environmental exception
【文章编码】 1009-1505(2012)05-0016-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 11
【摘要】

晚近处理间接征收的国际实践中,政府的环境管制措施未作为例外对待。环境征收措施基于企业社会责任、污染者负担原则、治安权例外、条约义务、预防原则、国家环境义务优先的理由应具有不予补偿的合法性。我国投资协定间接征收条款中对环境例外应予明确规定,并细化具体判断标准。

【英文摘要】

Governments' environmental regulation measures are not treated as an exception in the present international practice of indirect expropriation. Environmental expropriation measures should have legality without compensation, which are based on corporate social responsibility, and polluter pays principle, police power exception, treaty obligation, precautionary principle, and national environmental obligation priority. Our country's investment treaty should stipulate explicitly environmental exception in the article of indirect expropriation and refine the specific criteria for judgment.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226899    
  征收是国家对投资最激烈和最彻底的管制形式,引起的反应也最强烈。在当今环境措施广泛运用于贸易投资领域的情境下,这些干预措施往往产生使外资财产价值减损、丧失等不利的效果。那么环境管制措施构成间接征收吗,应对投资者进行补偿吗?[1]经济利益、当前利益和长远利益、生态环境利益会产生冲突吗?环境管制措施与投资保护措施谁更重要,我国投资协定中应采取什么样的立场协调二者关系呢?
  一、国际投资协定中间接征收内涵界定
  征收是指征收主体国家基于公共利益需要,以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为。联合国大会于1962年通过的《关于天然资源之永久主权宣言》和1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》中,都确认征收是国家合法的经济主权。[2]经济全球化的今天,各国很少使用直接征收方式。20世纪70年代以来出现的间接征收,虽至今没有概念界定,但在法律文件、投资协定和仲裁实践中已广为应用。经合组织的MAI(Multilateral Agreement on Investment,多边投资协议)起草委员会主席曾主张用“任何与类似征收的措施具有相同效果的措施”代替“直接或间接的征收”{1}。《多边投资担保机构公约》11条第1款第2项规定由于东道国政府的立法或行政的作为或不作为,致使投资者丧失对“其投资的所有权或控制权,或其应从该投资中得到大量收益”便构成间接征收。
  间接征收的内涵界定不明确,导致了其认定范围的标准模糊和不确定。发达国家意图通过国际协议和法律文件扩大间接征收范围,以保护其对外投资的安全。例如MAI谈判中曾经有过一个工作报告,报告将与征收具有同等效果的措施解释为:没收、充公、干涉、临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理(即使这些措施并没有影响到投资的所有权)、强制销售等。实践中东道国基于维护环境、公共健康等目的而采取的措施都有可能引起是否构成间接征收的争议。
  二、当前环境管制措施的实然处理和应然状态
  1.当前环境征收措施的实践。20世纪末随着可持续发展理念深入人心,人类认识到片面追求经济的高速增长、忽视对生态环境的保护,必将使人类自食破坏环境的恶果。面对环境问题给各国带来的机遇和挑战,各国政府为保护环境公益目标采取的环境管制措施,是以循环经济理论为基础,通过法律、经济、行政、技术、管理、教育等手段,控制对环境的影响,实现发展经济与环境保护共赢的管理体制,例如排斥外资进入高能耗和高污染的行业、提高某些行业外资的环境准入门槛等都属于此类环境管制措施。
  主权国家对环境的管理措施对外资造成重大经济损失甚至退出该国市场,如果造成了相当于征收或类似征收的效果,可能出现以间接征收为由诉诸国际仲裁要求国际补偿的情况。但是,国际投资仲裁庭在涉及东道国环境保护的大多数投资案件中拒绝考虑东道国保护环境的公益目的或动机,而采用效果标准,只要东道国的有关措施对外国私人投资者造成不利影响的效果,仲裁庭就认为对外国投资构成了“征收或间接征收”。例如,在Santa Elena公司诉哥斯达黎加案中,1978年哥政府以保护项目所在地动植物资源为由征用了包括美国公司Santa Elena的土地。该案仲裁庭认为,基于环境保护目的而征收财产的措施,“尽管值得称赞也对维护整个社会的利益有益”,但它与其他征收措施是相同的。即以环境保护目的征收财产,并不改变征收必须给予充分赔偿的法律性质,保护环境的国际义务的存在对充分赔偿没有影响。[3]在Metalclad公司诉墨西哥案中,墨西哥政府颁布法令禁止Metalclad公司继续使用其建立在墨西哥的、对当地环境造成负面影响的垃圾掩埋场。仲裁庭认为该法令构成征收,并称“没有必要考虑制定该法令的目的或动机”。[4]这都是典型的采用了间接征收认定中的效果标准的逻辑,这种裁决未免偏袒外国投资者的私人利益,仅强调私权神圣而忽视了具有更广受益范围的环境权利同样神圣且有必需的紧迫性,应予平等保护。
  2.环境管制措施和间接征收的应然关系。有关间接征收的申诉对有些国家政府产生了“寒蝉效应”,越来越构成对东道国政府管制外资权力的一种威胁。在目前全球环境恶化的危机面前,我们不能再保持沉默和无所作为,国家合理合法的环境规制权力不能被滞后的投资条约捆绑而束缚了手脚。当然,政府的环境管制措施不能走偏,应当由政府牵稳这根风筝线,掌握好高度和尺度。政府要合理引导外商投资的产业结构,实现对稀缺环境资源的高效率配置,这种宏观调控和管理应是基于合理动机,在国民待遇和最惠国待遇的法律原则指导下,公平公正的对待本国投资和外国投资。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  笔者认为,不对外资实行间接征收应作为东道国遵守的基本原则、应给予外资的基础待遇和保证。投资利益保护和适度的合理的环境保护都是应由法律保护的价值目标。符合实质正义和遵循了程序正义的善意的环境管制措施应作为间接征收的例外,协调与投资保护的关系,鉴定为合法的政府环境管理权。如果该项措施的实施带有明显的歧视性,或者以保护环境为借口,实则以实现排挤外国投资、保护国内产业的目的等保护主义行为,仍可能被认定为征收,从而需要做出补偿。
  三、不补偿环境征收的合法性根据
  当前的国际法律文件、投资协议和投资争端解决的实践中对环境征收是否应予补偿尚存争论,没有统一明确的认识。如何区分可以得到赔偿的征收和合理的、不予赔偿的行政措施,对仲裁员和国际法律学家来说都是一个巨大的挑战。从根本上讲,环境征收是否构成间接征收的例外是个利益分配问题,不仅牵涉投资者和东道国利益,从更广泛的意义上讲,更是关乎自然界和人类社会的利益。从全球气候变暖、环境恶化、资源短缺的严峻形势看,为了使发展中国家的经济社会发展真正实现可持续,环境征收措施不予补偿的合法性应基于以下理由:
  1.企业社会责任中的环境义务。企业在为自己创造利润的同时,还要担负起诸如劳工、环境保护、消费者权益维护、社区建设等多方面的责任。自觉履行环境义务是企业实现可持续发展的必由之路,是建立百年老店、赢得社会美誉的必备要素,也是企业的法律义务。外资企业应按照东道国的环境措施立法和行政要求,进行环境影响评估,进行环境监测、限期治理并透明信息披露,积极采用先进绿色技术实现污染防治和资源节约的清洁生产。目前国际上关于企业社会责任的环境标准和指标体系,包括ISO14001环境管理标准、全球报告倡议组织(Global Reporting Initiative,简称GRI)的可持续发展报告指南[5]等都对企业的环境义务做了具体规定。
  2.污染者负担原则。目前该原则是国际环境法公认的原则,核心是要求所有的污染者都必须为其造成的污染直接或者间接支付费用,当然也包括外资。该原则背后的经济学原理在于外部成本内部化,使价格充分反映生产和污染的成本。污染者对污染源造成的污染后果自担风险,自负其责,而不能转嫁给国家和社会,这能防止外资将发展中国家当作污染天堂,改变“企业赚钱污染环境,政府出资治理环境”的极不公平的现象。
  3.国家的治安权例外。在Saluka v. Czech案中,仲裁庭阐述的治安权例外指“国家在正常行使其管制权中,以非歧视的方式、采取旨在促进普遍福利的善意管制的时候,它们不对外国投资者负有支付补偿的法律义务。”{2}目前实践和法学家论著总的趋势是支持治安权例外作为间接征收制度中保障利益平衡的重要原则,基于国家经济主权的正当环境管制措施应纳入非补偿的治安权例外范围。如果属于“治安权例外”的环境管制不能适用于征收,则无论一部新的法律或一项新的管制是多么需要或多么有价值,其被采用的可能性将会降低,因为政府恐怕会计算其因受影响的投资者提出的征收索赔而可能要付出的代价{3}。目前各国较普遍认为以防止污染为目的的措施等禁止或限制行为不予补偿。但现有判决对以保护动植物资源、建立生态保护区或遗产保护区等为目的的环境规范构成治安权例外,似乎并不认可[6]。
  4.环境管制措施是国家对社会和公民担负的义不容辞的环境义务,有时还是国家应遵守的国际条约义务,大多数环境保护条约的实施都要

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}徐崇利.利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿[J].环球法律评论,2008(6).

{2}Saluka Investments BV(the Netherlands) v. the Czech Republic[R]. UNCITRAL, Partial Award, 17 March, 2006. para 255.

{3}HOWARD MANN, KONRAD VON MOLTKE. Protecting investor rights and the public good: assessing NAFTA's chapter 11[EB/OL].(2002-04-15)[2012-05-20]. http://www. iisd. org/trade/ILSDWorkshop.

{4}帕特莎·波尼,埃伦·波义尔.国际法与环境[M].那力,王彦志,王小钢,译.北京:高等教育出版社,2007:267-268.

{5}陈维春.国际法上的风险预防原则[J].现代法学,2007(5).

{6}J. MARTIN WAGNER. International investment, expropriation and environmental protection[J]. Golden Gate Univer sity Law Review, 1999,29(2):524.

夫妻本是同林鸟

{7}A A FATOUROS. Government guarantees to foreign investors[M]. New York: Columbia University Press, 1962:205.

{8}梁丹妮.《北美自由贸易协定》投资争端仲裁机制研究[M].北京:法律出版社,2007:112.

{9}WAELDE T, KOLO A. Environmental regulation, investment protection and “Regulatory Taking”in international law [J]. International and Comparative Law Quarterly, 2001:27(10):811-848.

{10}陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].上海:复旦大学出版社,2007:147.

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