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【期刊名称】 《犯罪研究》
“贪污受贿赃物去向及证明责任研讨会”纪要
【作者】 王恩海【作者单位】 华东政法学院
【分类】 检察院【期刊年份】 2000年
【期号】 6【页码】 46
【全文】法宝引证码CLI.A.130246    
  
  

长期以来,在司法实践中,司法机关将被告人个人贪污、受贿后用于各类“业务招待”的钱款不计人犯罪数额的做法几乎已成“惯例”。这种缺乏刑法理论充分论证的做法,近来引起了法学界、司法界的广泛关注。1999年下半年,上海市虹口区人民法院在一起共同贪污案件的刑事判决中,将被告人贪污公共财物后用于所谓“业务招待”的款项计入贪污罪数额(上海市第二中级人民法院维持原判),突破了以往司法实践的惯常做法,引起了司法界的普遍关注。为了在理论上统一认识,并用以指导司法实践,华东政法学院《法学》杂志社与上海市人民检察院研究室于2000年6月联合召开了主题为“贪污受贿赃物去向及证明责任”的研讨会,来自华东政法学院、上海社会科学院、上海大学、上海市犯罪预防专业委员会等上海市高校、科研机构、法学专业刊物的专家、学者及检察院、法院的代表参加了研讨。研讨会由上海市犯罪预防专业委员会秘书长、市检察院研究室副主任龚培华同志主持,与会代表就上述主题展开了激烈的讨论。现将本次研讨会部分代表的发言刊登如下,以飨读者。

陈秋涌(市检察院反贪局侦查处副处长)

我们在实际办案中,基于法院判决的导向,将用于所谓单位业务支出活动的钱款加以扣除,已经形成了“通例”。在很多情况下,我们在侦查阶段就不予认定了,实践中与此相反的案例只有两三例,虹口法院的判例是影响比较大的,非常有意义。从理论上讲,对这部分通常被扣除的钱款是应当予以认定的,个人犯罪之后将犯罪所得的钱款用于业务活动,属于犯罪既遂后对赃款的处分行为。而且,从实际操作来看,要求侦查部门去查实被告人所提供的各类票据的真实来源及其真实用途,事实上也是做不到的。

董明亮(市检察院二分院研究室主任)

我将实践中出现的各类情形分为两大类七种情况,由于情况不同,将赃款用于业务活动的定性的结论也不一定相同。从总体上讲,“用于业务活动”对量刑的影响要比对定性的影响大得多。

第一类:1、将赃款用于个人消费、挥霍的,对定罪和量刑无多大的影响;2、用个人名义储蓄的,在国有企事业单位,可能对定罪有影响,因为被告人可以辩解这是单位“小金库”的钱款,在实践中,有不同的认定法,一种观点认为,应当认定,另一种观点认为,不应当认定,关键看是否仅仅是“一人知悉、一人控制”;3、用于个人非法活动的,如进行赌博等,应当从重处罚;4、用于家属的一些日常用途的,可以从轻处罚。

第二类:1、确实将赃款用于单位开支的,又有几种情况:(1)单位有专项费用开支,但被告人不用,而用赃款支出;(2)单位经费不足,而业务上确有需要;(3)单位无专项开支。对上述三种情况,过去实践中一般予以“扣除”不定罪,但我认为也应区分情况作不同的处理。2、案发时,虽然单位有专项开支,但当时无法周转,赃款用于暂时为单位垫付的。这种情况争议较大,一种观点认为,对这部分款项,应当扣除,另一种观点认为,不应当扣除,值得研究;3、案发后,行为人或其亲属提供发票以证明赃款是用于公务活动,但无法查证的,应当不予扣除。

总之,赃款的去向问题在刑法上是有意义的,总体上是一个量刑情节问题,而非定罪情节。因为从侵犯的客体上讲,贪污、受贿行为一旦构成既遂,就已严重侵犯了贪污罪和受贿罪的客体。贪污、受贿行为违背了公众的道德观念,触犯了刑法,如果持相反的观点,就可能刺激贪污、受贿犯罪行为的激增。开弓没有回头箭

刘华(上海社科院法学所副研究员)

我将实践中出现的情形分为五种,分别为:将赃款用于个人(如用于消费、储蓄、投资、赠送);将赃款用于单位;将赃款归还给单位或者行贿人;将赃款用于违法活动;将赃款用于再犯罪(如行贿、贩毒)。其中较有争议的是第二种和第五种。对第二种情况,刑法如何进行评价?如果严格按照法律的规定,不影响原有犯罪的定性。但我认为,实际生活中没有那么简单,用于单位业务活动的要比用于私人的社会危害性重得多,两者的主观方面不同。将赃款用于公务活动的行为,是一种阻却犯罪的理由,有可能影响到对行为人行为性质的认定。实践中的“扣除法”是有一定道理的,但不应全部扣除,我认为应该扣除下列情况:(1)瞬间占有,如将赃款直接打入单位账户;(2)出于“公”的动机而占有公共财物或者收受他人财物而事后又确实用于公务开支的。

顾肖荣(中国刑法学研究会理事、上海社科院法学所研究员)

对于这个问题,牵涉到如果看待“为公”的问题,贪污罪是以“非法占有为目的”的,如果行为人主观上没有这个目的,则不能构成犯罪。对于刑法第387条第2款关于单位受贿的规定,要进一步考虑,不要把为“公”利益的收受行为都套入单位受贿的范围,应当实事求是、区别对待。同时应当注意刑法第385条第2款的规定,它强调受贿罪必须“归个人所有”,这对第1款的规定是有影响的,在实践中应该加以注意。

郭智宏(铁路检察院上海分院秘书)

在实践中,我们一直是将这部分款项扣除的,但也一直存在争议,主要在于以下三个方面:对用于公务的赃款是否要扣除;应该扣除哪一部分;在诉讼中的举证责任。我们认为,从犯罪客体这个角度出发,只要实施了贪污受贿行为,就构成了犯罪。将款项用于单位公务活动是犯罪既遂后的处置行为,因此,对于这一部分赃款不能扣除;“非法占有为目的”,不是我们要讨论的问题,我们讨论的是对赃款的处置问题。但对受贿罪而言,并不涉及财产所有权的转移问题,赃款的去向对定罪应有影响。我认为用于公务的,可以扣除;

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