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【期刊名称】 《法学评论》
我国计算机软件保护的立法现状与展望
【英文标题】 On the Legislative Status of the Protection of Computer Software and its Prospects
【作者】 李建绍【分类】 著作权法
【期刊年份】 1997年【期号】 1
【页码】 57
【全文】法宝引证码CLI.A.123439    
  一、引言
  自从1969年IBM公司首次宣布它在出售计算机时,将把软件和硬件分开计价,顾客可以从该公司,也可从第三方取得软件以来,软件买卖从硬件买卖中分离出来,软件产业也得到了迅速的发展。1992年,美国的软件产值约达522亿美元,西欧236亿美元,日本约100亿美元,以计算机公司、软件公司和集成电路公司为主体,包括软件研究、开发、生产、销售、维护、服务等业务的巨大的软件产业逐步形成,软件的发展速度已超过硬件,取得越来越重要的地位。但是,软件的开发需要投入大量的人力、物力、财力,尤其是大型软件的开发,往往需要组织几十上百的软件工程师,经过长期的协同工作才能完成,软件开发过程中也伴随着巨大的商业和技术风险,相反,软件的开发一旦成功,复制起来却非常容易,从质量上,复制件与原件毫无差别,从价格看,盗版软件的价格要远远低于正版软件,(据美国报道,香港市场上LOTUS—1—2—3的价格仅10美元),加上文化传统等因素,一段时间内,随意复制他人软件的行为十分普遍,盗版给软件开发者带来了巨大的损失。如果不给软件开发者以足够的保护,就会大大挫伤和抑制软件开发的积极性,长远来看也损害了广大软件使用者的利益,因此,各国纷纷在法律上寻求保护软件开发者利益的途径。
  近几年,我国计算机应用开始普及,软件交易也日趋活跃,为保护和促进我国软件产业的健康发展和正常的国际经济技术交流,有必要进一步完善我国的软件法制。
  二、我国计算机软件法律保护的现状随着计算机软件在我国的大量应用和普及,我国对计算机软件的保护,给予了高度重视,1991年,我国相继颁布了《著作权法》和《计算机软件保护条例》,把软件列入版权保护,1992年,我国参加了《伯尔尼公约》等著作权条约,并颁布了《实施国际著作权公约的规定》,1994年,人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,1995年7月,国务院又颁了《知识产权海关保护条例》,这一系列的法律法规,构成软件版权保护的基本法律框架,再加上配套的知识产权法律法规,共同形成软件法律保护的渊源。因此,目前,计算机软件在我国基本上是通过版权法得以保护的,但软件也可通过专利法反不正当竞争法商标法获得必要的法律保护。
  (一)软件的版权保护
  《著作权法》第3条规定:计算机软件是受著作权保护的“作品”,由于软件不同于一般作品的特点,该法第53条授权国务院另行规定软件的保护办法。1991年6月,国务院颁发了《软件条例》,具体规定了软件的法律保护方法。
  1.软件版权保护的主体
  《软件条例》第10条规定,软件的著作权属于软件开发者;合作开发的软件、受托开发的软件,除协议另有约定外,著作权由合作开发者共有或受托方享有。但与《著作权法》不同,公民职务作品的著作权属于公民所在单位享有,公民享有署名权。
  2.软件版权保护的客体
  版权保护的软件包括计算机程序及其文档;程序既包括源程序,也包括目标程序,但版权法不保护软件所用的思想、概念、原理、发现、算法、处理过程、运行方法。这与国际上的通行做法是相一致的,但由于计算机软件在我国的应用和发展时间长,加之理论研究不足,ROM上的软件、数据库、多媒体作品及显示设计能否成为著作权客体问题在理论界和实践中都有争论。小词儿都挺能整
  首先,ROM上的软件是否受版权保护?由于ROM或EPROM上的软件和一般软件不同,它们一般固化在存储器上,与机器硬件难以区分,因而,在国外的一些判例中曾有人主张其已成为机器的一部分,不受版权法保护。但笔者认为从版权法的本义推断,版权保护的作品,只要其符合“原创性”,并可表现在有形载体上,即可取得版权保护。软件是版权法所述的作品,只要其具有“原创性”,无论其表现在ROM、EPROM中,还是RAM中,抑或是打印在纸张上,均受版权保护,就象一本书,印刷在纸张上,文字本身已成为纸张的一部分,但文字记录的作品仍受版权保护,作品与其载体是两个概念,不能混为一谈。
  其次,数据库是否受版权保护问题。我们认为,既然TRIPS已经规定,数据及其他材料的汇编,只要其内容的选择或安排构成智力创作,即应予以保护,那么,数据库就可以成为版权保护的客体。
  第三,就多媒体作品本身而言,与声像作品没有实质差别,只要符合原创性要求,可作为版权保护的客体,多媒体计算程序,可单独使用的,独立享有版权,不能单独使用的,与多媒体作品共同享有版权。实践中,许多盗版多媒体CO—ROM被销毁,便是一证,所以,我们认为多媒体作品也可获得版权法保护。
  就显示设计(SCREEN LAYOUT)是否受版权保护问题,笔者认为,也应视具体情况而定,如果显示设计具有原创性,有独特的构思(非公知的设计),可以稳定在显示器上显示,那么,不予保护与版权法主旨不符。当然,给显示设计以版权保护不妨碍其他软件开发者依其思想重新设计开发。
  3.权利的内容
  《软件条例》第九条列举了计算机软件版权人享有的五项权利,即:
  (1)发表权;
  (2)表明开发者身份权;
  (3)使用权;
  (4)使用许可权和获得报酬权;
  综合起来,计算机软件版权人享有精神权利和经济权利,目前,软件主要是一种工业版权,因此,软件的经济权利要远远重要得多。经济权利中使用权占重要位置,迄今为止,对软件产业最大的损害就是非法复制和发行。
  4.软件的版权保护期限
  软件版权保护期限为软件首次发表后25年,可延展25年;软件开发者的身份权保护期不受限制。
  5.软件版权的取得
  软件版权取得包括原始取得和继受取得。软件开发者开发的软件无论是否发表,均享有版权;软件开发者的继承人(如软件开发者为公民),或合法的继承单位可依照继承法公司法继受取得版权中的经济权利;受让取得版权许可权和使用权的人或单位也可继受取得部分版权。
  《软件条例》规定,软件版权人可向软件登记机关(机电部软件登记中心)申请登记,取得证明文书,第24条规定:软件登记是根据该条例提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,登记证明文件是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实确实的初步证明。即登记虽非版权取得的前提,但却是行使软件版权行政救济和司法诉权的必要条件。1992年9月,国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》第七条指出:“外国计算机程序作为文学作品保护,可以不履行登记手续,保护期为该程序首次发表之年年底起50年”。这就赋予外国计算机程序不经登记即享有行政请求权和诉权,造成中外计算机软件保护的不平等,于是,1993年,最高人民法院发了“关于深入贯彻《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知”,第三条指出:“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的……无论其软件是否经过有关部门登记,人民法院均应予以受理”,这样,登记不再是软件版权人行使诉权的前提。当然,登记仍是“初步证明”。
  6.软件版权的行使
  软件的版权绝大部分是通过许可和转让实现的。软件许可和转让要签订书面合同。
  按照软件的许可范围和方式,软件许可分为独占许可、排他许可、普通许可、可分许可的许可、交叉许可等等;按照软件的用户情况,软件许可分为:通用软件许可、专用软件计可、定做软件许可。
  软件版权许可合同适用什么法律,是否适用《技术合同法》、《经济合同法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》,需要研究。《技术合同法离婚不离婚是人家自己的事》适用于国内的技术开发、转让、服务等技术合同,《

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