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【期刊名称】 《法学杂志》
用人者责任研究
【英文标题】 Study on the Liability of Employer【作者】 尹飞
【作者单位】 中国社科院【分类】 侵权法
【中文关键词】 用人者 责任 构成要件【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 41
【摘要】

我国现行立法和司法解释中分别确立了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任和雇主责任,但其各类规定并不符合我国目前的经济社会状况。笔者拟从现行法入手对未来民法典侵权责任法中相关制度的建构一抒浅见。

【全文】法宝引证码CLI.A.110150    
  一、用人者责任的现行法体例及背景
  (一)法人、其他组织工作人员职务行为致害责任概念与法律依据。最高人民法院根据《民法通则》第43条做了扩张解释,(以下简称《民法通则意见》),其第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任”。此后,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第42条规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人”,该条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第8条对《民法通则》第121条进行了扩张解释,解决了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的法律依据问题。[1]这一规定的调整范围在一定程度上与《民法通则意见》第58条重合,由于二者处于同一位阶,依据后法优于前法的原则,在司法实践中应当适用《人身损害赔偿解释》。
  (二)雇主责任。《民法通则》对雇主责任并未规定。《民诉法意见》45条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”《人身损害赔偿解释》第9条则结合我国实践中私人(包括私有企业和自然人个人)用工已经普遍存在的现实状况,参考国外的立法例对雇主责任进行了规定,这也是我国侵权实体法中首次确立了雇主责任这一特殊侵权行为类型。
  在我国现阶段,仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度,工人、职员仍然以企业、单位主人的身份参加生产劳动,与法人之间并非是带有剥削色彩的雇佣关系。因此,对于国家机关工作人员职务行为造成损害的应当适用国家赔偿责任;其他法人的工作人员职务行为造成损害的,应当适用法人的工作人员致害责任;而对私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况,则适用雇主责任。[2]尽管也有学者对此种区分提出异议,但其仍然为学说上的主流观点,并为《人身损害赔偿解释》所接受。
  但是,这种区分是否妥当,值得商榷。笔者认为,这种分类本质上是计划经济的产物,在我国社会主义市场经济体制已经初步建立并逐渐完善,公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度已经确立的情况下,依据所有制类型进行这种区分,既不合理,也不必要,而且从根本上违反了对各类所有制经济平等保护的原则,不利于维护各类所有制组织劳动者的平等权利。具体而言:
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  首先,我国《劳动法》第2条明确强调:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称“用人单位”)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。这就是说,我国是用一部统一的《劳动法》来调整用人单位和劳动者之间的劳动关系。我国《合同法》也未将雇佣合同列为一类独立的有名合同,各类用人单位和劳动者之间规定相互间权利义务关系的协议,均应适用《劳动法》对劳动合同的规定。因此,从现行法上来看,进行这种区分也是没有必要的。
  其次,随着经济体制改革的深入,我国混合所有制企业也日渐增多,《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出:“要适应经济市场化不断发展的趋势,进一步增强公有制经济的活力,大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济,实现投资主体多元化,使股份制成为公有制的主要实现形式。”显然,各类所有制类型的劳动者其身份上的差异将逐渐消失。
  第三,对用人单位中个人职务行为的致害责任统一适用一种责任加以解决,是世界各主要民法的立法通例。进行此种区分,在比较法上也很难找到依据。
  第四,这种区分也将带来一系列理论和实务上的难题:在按照所有制类型进行区分的情况下,对于混合所有制企业的劳动者职务行为致人损害应当适用何种责任?是以公有制经济绝对控股还是相对控股来认定该企业的所有制性质?此外,在后勤服务尚未完全社会化的情况下,国家机关法人、国有事业单位法人等除其正式工作人员之外,还有大量临时雇佣的人员,对这些人员执行职务致人损害的责任,是适用雇主责任还是法人、其他组织工作人员职务行为致害责任?
  因此,这种区别规定的做法,除徒增理论上的困扰和实务上的不便之外,并无实际意义。
  而且,从这两种责任的具体内容来看,实际上也无本质区别。笔者认为,在我国未来民法典的制订中,应当将这两种特殊侵权行为形态统一起来加以规定。比较法上,一般对此种责任进行规定时采用雇主和雇员的概念。但在我国目前语境和立法传统中,雇佣关系、雇主、雇员、雇主责任等概念往往有所有制的色彩,不宜采用。现有的法人、其他组织工作人员的概念一方面将用人者限于社会组织而不能包括自然人,范围过于狭窄。另一方面根据我国立法传统,其已经有“公有制的法人、其他组织”的含义。故而,应当舍弃这两组概念,而另外使用“用人者”、“劳动者”、“劳动关系”、“用人者的责任”的概念较为妥当。
  二、用人者责任的构成要件
  (一)对劳动者的职

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