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【期刊名称】 《法学杂志》
未成年人侵权行为及其责任
【英文标题】 On the Liability of Juveniles for Torts【作者】 张小平唐贵平
【作者单位】 广东韶关学院四川大学【分类】 侵权法
【中文关键词】 未成年人 侵权行为 责任【期刊年份】 2005年
【期号】 3【页码】 39
【摘要】

对未成年人的侵权责任问题,学界见仁见智。我们有必要对未成年人的侵权行为构成要件和责任做深入探讨,切实保护未成年人的合法权益。

【全文】法宝引证码CLI.A.110095    
  
  近年来,随着未成年人参与社会经济活动范围的扩大,他们因故意或过失不法侵害他人、甚至造成较严重的损害的现象逐渐成为严重的社会问题。然而,就未成年人不法侵害他人权益在何种情况下构成侵权以及未成年人应负什么样的损害赔偿责任等问题,我国现行的《民法通则》并未作出明确的规定。“在欧洲,关于儿童和少年人的不当行为会有三个关键问题:(1)低于多大年龄的儿童可以免于责任;(2)出于公平的原因,即使低于这一年龄也可能负责任的例外情况;(3)不仅出于现实的经济原因而且出于法律的原因,是否只是在原告不能从任何其他人那里得到赔偿时才出现儿童和少年人的责任?”[1]鉴于此,有必要作出探讨。
  一、未成年人侵权责任的构成
  科学合理的责任构成要件能够使司法审判归责具有明确的尺度,以保证案件得到合理的处理。各国法律对侵权责任构成要件的规定各不相同。法国主张侵权责任构成要件由损害事实、因果关系和过错三部分组成;德国民法则主张除上述三要件外,还包括行为的违法性要件。我国《民法通则》的规定与《法国民法典》的规定相似,但侵权责任的规定主要针对完全民事行为能力人,笔者认为,若对未成年人类推适用这样的规定欠公平。
  我国台湾地区的未成年人侵权责任构成要件有如下规定,(1)有行为;(2)侵害他人权益;(3)造成损害;(4)行为与损害之间具有因果关系;(5)行为具有不法性(无违法阻却事由存在);(6)有识别能力(责任能力、侵权能力);(7)有故意过失。[2]从中可见,未成人侵权责任成立的关键要件应是其是否具有“识别能力”,此种规定相对来说是比较科学的。
  “识别能力”制度旨在保护意识能力薄弱之人。考虑到未成人是心智发育未周全的人,我们在考察其主观构成要件时,应首先究明其是否具有识别能力。识别能力是指行为人对自己行为所导致的是非利害关系有认识和判断的能力,识别能力的有无,原则上应视行为人个别认知发展情况来认定。
  由于“识别能力”涉及到年龄因素,因此,“我们必须考虑以下几个问题,其一,儿童是否可以被允许以未成熟作为抗辩事由;其二,如果允许的话,年龄限度是固定的还是变化的,是否依据不同儿童的成熟程度来决定责任年龄限度;其三,如果年龄限度是固定的,应当定在什么年龄上;其四,对于超过了儿童年龄上限但是又没有达到法定成年年龄的未成年人,是否可以安排一个折衷的方案。在欧洲大陆,除法国以外,其他所有国家都一致认为,尽管儿童故意造成损害,也必须因其缺乏民事行为能力而受到保护。[3]开弓没有回头箭
  二、未成年人侵权行为的归责原则
  对于无行为能力人和限制行为能力人致人损害责任的确定,各国规定大相径庭。归纳起来有以下几种:
  (一)过错责任原则。耶林曾宣称:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失”,此所谓“无过失即无责任”。
  张民安教授认为,根据主观过错,只有在侵权行为人对其行为的性质和意义具有主观上的认识和判断的能力时,法律才能责令行为人对其行为的后果承担侵权责任。否则,如果行为人没有意思能力和认识能力,则法律不能责令行为人对其所造成的后果承担侵权责任。[4]
  学者们最有争议的是采用主观过错主义还是客观过错主义。采主观过错主义的学者们认为,主观过错理论是指行为人在行为时对于自己行为的性质及其结果有识别和判断的能力,该理论以行为人在行为时的意志作为判断标准。过错是指行为人主观意志支配的外在行为,是行为人的意志状态和违法行为的统一。对行为的违法性和过错的评价是同一’的,不可分割的。而且还需要查明行为人对其行为后果有无预见和预见的程度,对此不必详细检验行为人实施其行为时的心理态度,而可以用一般人的认识能力来认定行为人的认识能力,以一般人在此情况下能否预见来认定行为人能否预见。无行为能力因其不具备正常人的意志和判断能力,因此不存在过错。从原则上讲,如果实施侵害行为的当事人对所实施的行为无识别和判断能力,则他对损害的发生不存在过错。罗马法认为,“精神病人和低于责任年龄的儿童的行为不过是动物的行为,或仅仅是一个事件”。对无行为能力人的行为绝对不能用“善良家父”所期望的行为标准来衡量。因此,霍姆斯认为,“若某个人具有某种内在的缺陷(例如盲人、未成年人),要求他具有一个‘合理人’那样行为是不可能的,因此,‘合理人’标准在适用中应有些例外。”[5]
  限制行为能力人是否有侵权责任能力?采客观过错主义的学者,如法国学者认为,限制行为能力人在行为时只要对其行为性质和结果有认识和判断能力,即便是未成年人,亦具有侵权责任能力,应承担过错侵权责任。[6]
  法国民事法律规定,未成年人的民事责任不再依据其辨别能力,而是依据法官在特定案例中所创造的判例法。自1984年以来,辨别能力不再是一个需要讨论的问题。“民事过错完全取决于实施的行为:加害人的年龄、个性、智力和职业的能力都没有关系。将幼儿的行为与一个理性的人的行为进行比较。如果一个理性之人不像他们那样行事的话,我们就认定他们实施了过错行为。”[7]其过失概念根本不考虑其他所有欧盟国家认可的智力缺陷这一因素,这就无情地超出了过失(应有)的界限。这也意味着向加害人提供了第二条抗辩战线,即侵权性与过错的分离导致了二者的相互否定。质言之,责任是基于客观的不当行为,而与过错无关。与真正的严格责任之情形不同,即使是善良家父可否合理期待其合法行事呢,或者从成年人的观点来看儿童行为是否可能被认为是合理的呢?[8]这一问题仍然没有得到很好解决。
  (二)过错推定责任原则。1804年《法国民法典》第1384条规定:“父,或父死后,母对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。如果父母能够证明其不能防止发生损害的行为者,免除之。”这一规定是基于亲权的概念而做出的对父母的过错推定。德国民法也采取了过错推定。早在1794年普鲁士的法律中就规定了不满7岁的未成年人和精神病人致人损害,应推定监护人有过错。1900年的《德国民法典》第832条规定:依法律规定,对于未成年人或因精神上或身体上的状况需对受监督之人负监督义务的人,被监护人不法加害于第三人时,负赔偿义务。但监护人已尽监护义务,或虽尽其相当注意而仍不免发生损害时,不发生赔偿义务。这一规定是对监护人的过错推定责任的确认。
  (三)公平责任原则。公平责任是独立于过错或无过错责任之外的第三种责任。早在1794年普鲁士

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