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【期刊名称】 《法学杂志》
我国特别再犯制度的若干问题研究
【英文标题】 Study on Some Problems of Special Recommittal in China
【作者】 张平谢雄伟【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 特别再犯 处罚原则 适用 立法完善
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 135
【摘要】

我国《刑法》第356条的规定确立了我国特别再犯制度,对特别再犯规定从重处罚主要是为了实现刑罚目的。本文对再犯制度适用对象的范围、“被判过刑”含义的理解、特别再犯与累犯的关系以及特别再犯与数罪之竞合的处理提出了自己的观点,分析了我国特别再犯制度中后罪的刑种和时效两个方面存在的立法缺陷并对其完善提出了立法建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.110091    
  就再犯言,后犯之罪在实施的时间上并无限制,从一般意义上讲,再犯是在对第一次犯罪确定有罪宣告或执行刑罚之后,又实行任何新的犯罪行为者。可见,一般意义上的再犯是包括累犯在内的。我国及各国一般都在刑法中对累犯做了专门规定,所以,本文中的再犯是指不包括累犯在内的特别再犯,即因犯特定之罪被判过刑,又犯刑法所规定的特定罪的人。
  《刑法》第356条的规定标志着我国现行《刑法》关于特别再犯制度的确立,即因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯《刑法》分则第6章第7节所规定之罪的,应当从重处罚。由于刑事立法的简约以及粗疏等主客观方面原因,该条在司法适用中存在诸多疑难与困惑之处,本文将对我国特别再犯制度的处罚原则、司法适用及其立法完善问题作一初步探讨,以期对司法实务有所裨益。
  一、再犯的刑事处罚原则
  (一)再犯的刑事处罚的立法模式。对再犯的处罚原则,各国的做法不尽一致,主要有以下两种代表性的刑事立法:(1)对再犯加重处罚。如《意大利刑法》规定:1)新罪与前罪具有同一性质;2)实施新罪的时间距前罪判决的时间不满5年;3)新罪是在执行刑罚期间、刑罚执行后或逃避刑罚执行期间实施。具备上述情节之一的累犯,可加重刑罚的1/6;具备多个上述情节,则可加重刑罚的1/2。[1]上述的三种情形就包括我国《刑法》第356条规定的再犯情形。(2)对再犯从重处罚,即对再犯不实行加重处罚,只是在量刑幅度范围内,实行从重处罚。如我国《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”
  上述两种做法相权衡,笔者认为,对再犯从重处罚的原则更合理。不可否认,犯罪人具有“前科”这一情节虽然对后罪本身的社会危害性没有丝毫影响,但这一情节却能说明犯罪人的人身危险性大,不容易改造,再犯可能性大,从而应加重犯罪人应负刑事责任的程度。但是,法定刑格的划分是以犯罪的基本情节的严重性为标准的,基本情节以外的其他任何情节对犯罪的严重性的加重影响都不得大于基本情节的影响,否则必然违背罪责刑相适应基本原则。在再犯中,“前科”这一情节显然不属于后罪的基本犯罪情节。因此,如果对犯罪人仅因具有作为非基本情节的所谓加重情节而破格量刑,实际上是违背了法定刑的严厉性与犯罪的严重性之间的均衡性,从而违背了刑罚分配的合理性、科学性和公正性。因此,我国对再犯从重处罚的原则应是比较科学的。
  (二)我国特别再犯从重处罚的法理依据。根据我国《刑法》第356条的规定,对特别再犯应当给予从重处罚。笔者认为,这主要是基于如下目的:(1)特别预防的需要。首先,行为人由于以前犯过类似的罪,并且经历和参与了侦查、起诉、审判、执行等一系列刑事诉讼活动,所以,犯罪人对《刑法好饿但是不想动》的规定和自己行为的危害社会性有更清楚的理解。而犯罪人又实施类似犯罪行为,足以显示其主观恶性深重、人身危险性大,理应受到更严厉的谴责和否定评价。其次,行为人重新犯罪表明以前的刑事司法活动,特别是刑罚的执行对犯罪人的教育改造作用和阻止犯罪人再犯新罪的作用没有实现。因此,为了防止这类犯罪人再次犯罪,实现特殊预防的目的,必须对其判处较重的刑罚,一方面,剥夺其再实施犯罪的条件;另一方面,只有通过较长的刑期,才有可能对他们实现教育改造矫正的目的。(2)一般预防的需要。由于再犯在被判过刑之后又实施类似犯罪,其社会影响十分恶劣,如果不对其从重处罚,势必造成刑法的权威在公民心中严重受损,不利于鼓励公民同犯罪分子作斗争;另外,对社会上的不稳定分子而言,如果不对再犯给予从重处罚,就会大大降低刑法的威慑力,不稳定分子很有可能铤而走险。
  二、我国特别再犯制度适用的疑难问题研究
  《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运稳、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚”,在司法实践中要正确适用这一特别再犯制度,必须准确把握以下几个问题:
  (一)“被判过刑”的正确理解。“被判过刑”主要应从以下方面来理解:首先,从刑种来看,既包括被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑,也包括拘役、管制。其次,从执行方式看,“被判过刑”既包括被判刑后实行执行,也包括被判但刑罚暂缓执行。其次,从时间来看,“被判过刑”既包括由于特殊原因,虽有罪判决已发生法律效力,但刑罚尚未开始执行,也包括刑罚正在执行之中,还包括刑罚已执行完毕或被赦免。
  值得注意的一个问题是,行为人以前因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪在国外已受过刑事处罚,尔后在国内又犯我国《刑法》第6章第7节所规定之罪的,能否认为属于刑法356条中的“被判过刑”?这一问题,其实质涉及到对外国刑事判决的是否承认问题。对这一问题,有学者主张对已受过外国法院审判和处罚的本国罪犯在进行再次审理时,应把外国法院的判决和处罚作为减轻或免除处罚的一个重要因素考虑,在法律上否认外国法院的既判力,而在事实上加以承认。[2]我国《刑法》第10条的规定也从立法上肯定了这一学说。那么,依据刑法10条的规定,行为人以前因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪在国外已受过刑事罚,尔后在国内又犯《刑法》第6章经7节所规定之罪的,笔者认为,应以特别再犯论处,对其依法予以从重处罚。
  (二)我国特别再犯制度适用对象的界定。根据《刑法》第356条的规定,任何具备刑事责任能力的自然人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯我国刑法分则第6章第7节之罪的,都应依法予以从重处罚。值得注意的一个问题是,单位能否成为我国特别再犯制度适用的对象?笔者认为,从理论上来讲,单位完全可以成为特别再犯的主体,理由如下:首先,《刑法》第356条并没有明确限制该规定只适用于自然人。其次,根据《刑法》第347条、第348条、第350条、第355条的规定,虽然单位尚不能构成非法持有毒品罪的犯罪主体,但可以构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪以及非法提供曾经瘦过你也是厉害

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