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【期刊名称】 《法学杂志》
买卖不破租赁与《合同法》的完善
【副标题】 我国《合同》第229条立法评析
【英文标题】 Principle of Lease Against Assignment and the Perfection of Contract Law
【作者】 戚兆岳【作者单位】 扬州大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 买卖不破租赁 《合同法》第229条 租赁 所有权让与
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 109
【摘要】

“买卖不破租赁”原则是租赁权物权化的具体体现,我国《合同法》第229条亦采此原则。但是,对比各国和地区关于这一原则的立法例,我国《合同法》第229条在租赁物的适用范围上、表述上、准用性规定及效力规定上存在诸多的不完整性。本文于比较的角度,对这些方面作一些简要的评析。

【全文】法宝引证码CLI.A.110074    
  
  “买卖不破租赁”现今已经成为各国民事立法的通例。该原则为租赁权具有物权对抗效力的最集中体现,有关租赁权为债权抑或为物权的争议亦由此原则发轫。经立法上的演变和学理上的构造,租赁权之物权性已经至为明显。承认租赁权为物权且为用益物权,则“买卖不破租赁”即成为当然之原则,正如其他的用益物权不因用益之物的所有权变动而受影响一样,租赁权也不应当受到影响,因为,作为定限物权之用益物权有较所有权为优先的效力。但是,在近代民事立法过程中,考虑到不动产承租人经济上之劣势地位,为保护其起见,遂一改罗马法上“买卖破租赁”的原则,而改采此原则,由此,坚持租赁权为债权的学说认为债权之相对性原则受到了挑战,因此,该原则有讨论的必要。
  一、立法例
  有关“买卖不破租赁”原则的立法例,主要有:
  1.仅就不动产租赁为规定。采取此种立法例的主要有德国、法国、日本等国民法和瑞士债务法。以上国家的立法例,可分为两类:一类是以德国、法国民法为代表不以登记为不动产租赁公示要件的立法例。如《德国民法典》第566条第1款规定:“出租的住房在交给承租人后,被出租人让与给第三人的,取得人即代替出租人,加入在出租人的所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利义务。”[1]由于该法典第578条第1款、第2款、第3款规定准用包括第556条在内的条文,所以“买卖不破使用租赁”的原则,还适用于土地租赁关系、除住房以外的房屋的使用租赁关系和已登记的船舶租赁关系。《法国民法典》第1743条也没有规定不动产租赁的登记要件。另一类以《日本民法》和《瑞士债务法》为代表的以登记为不动产租赁发生对抗力要件的立法例,如《日本民法》第605条规定:“不动产租赁实行登记后,对以后就该不动产取得物权者,亦发生效力”。《瑞士债务法典》第259条第2款及第260条亦有相似之规定。
  2.不分动产租赁与不动产租赁而统一为规定。此类立法例以我国大陆《合同法》和我国台湾地区民法为代表。如我国台湾地区“民法”第425条规定:“出租人于租赁物交付后,承租人占有中,纵将其所有权让与第三人,其租赁契约,对于受让人,仍继续存在。”我国《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”但是,这两者最明显的不同之处在于:台湾“民法”规定租赁物以承租人占有为要件,而大陆《合同法》未做此规定。
  二、对我国《合同法》第229条评述
  我国在《合同法》出台之前,有关“买卖不破租赁”的原则也有规定,如原《经济合同法》第23条第2项规定,“出租方应按照合同规定的时间和标准,将出租的财产交给承租方使用。如果出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对财产新的所有方继续有效”。我国《民法通则》中没有规定该原则,但最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中做了规定。该意见第119条第2款规定:“私有房屋在租赁期内,因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的,原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《合同法》第229条是对上述法律和司法解释的沿袭。将我国《合同法》第229条和其他国家相比较,可以看出:此人家庭地位极低
  (一)在租赁物的范围上包括动产有失妥当。我国大陆《合同法》的规定与我国台湾地区“民法”的规定一样,没有区分动产租赁与不动产租赁,而统一有“买卖不破租赁”原则的适用。这一点与德、法、日等国民法仅限于不动产租赁不同。
  “买卖不破租赁”原则是否应当不区分动产租赁和不动产租赁而统一为适用,是一个在法律政策上值得考量的问题。通说认为,法律上采“买卖不破租赁”原则,是在衡量了承租人和出租人的利益关系中,以承租人恒为经济上的弱者,在租赁交易中处于劣势地位后所做的政策选择。然而,在今天社会中,这一假设,尤其是在动产租赁中是否仍然存在,不无疑问。从法律实践来说,“就历年判例及判决分析之,尚未发现涉及动产之例。”[2]因此,笔者认为,应当将该原则适用范围限于不动产,当然对于一些特殊的动产,如船舶、飞机等可以特别法规制之。另外,对于一般动产租赁,由于其具有种类性,承租人虽然合同被解除,但是其在市场上选择可替代物的余地较大,因此,对其影响不致太大。而不动产则不一样,比如对租赁之房屋,即使是为短期租赁,也有地点、环境等等问题的考虑,因此,寻求到一处合心称意的住房有时对承租人而言要颇费心思。土地租赁就更是如此了。因此,虽然有学者担心:就租赁权的物权化来说,法律尽可以强化承租人对房屋所有权人的地位,以保护被视为弱者的承租人,但是,房屋一经租出即覆水难收时,房屋所有人将视出租房屋为畏途,如此一来即大大减少了房源。[3]但是,由于不动产的难替代性和对于承租人生活和经营的重要性,仍然应当于不动产租赁时贯彻此一原则。由此看来,我国《合同法》不分动产与不动产而做规定,难谓妥当。
  关于租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则适用的要件,笔者认为,由于动产上的负担须依赖占有为公示,因此,自然需要以承租人为租赁物的现实占有为要件。而不动产则依赖于登记为公示,因此,其租赁权是否能产生对抗效力,视其是否已做登记。而有关不动产租赁在我国都设有特别法规制,在各该特别法上都有登记之要求,根据特别法优于普通法的原则,自应以登记作为产生对抗力的根据,而不应以占有作为产生对抗力的依据。合同法作为普通法就租赁不分动产与不动产所做之一般规定,从立法的周延性上来说,似应规定动产以占有作为租赁权产生对抗力的依据。对比我国《合同法》立法过程中的几个草稿,除了在区分动产与不动产租赁上有不同规定外,也都没有要求以占有作为租赁权产生对抗力的依据。[4]立法上不能说没有疏漏。
  (二)在表述上,我国《合同法》使用了“租赁物在租赁期间发生所有权变动”。这与我国台湾地区“民法”第425条“纵将其所有权让与第三人”、《德国民法典》第566条“被出租人让与给第三人的”以及《法国民法典》第1743条“出卖人出卖租赁物”的表述不尽相同。基于这些表述,严格来讲,“买卖不破租赁”的称谓并不准确,在我国应当是“所有权变动不破租赁”,而在我国台湾地区和德国则为“让与不破

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