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【期刊名称】 《法学杂志》
关于香港特别行政区基本法的几个问题
【英文标题】 Three Problems about the Basic Law of Hong Kong Special Administrative Region
【作者】 肖蔚云【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 特别行政区基本法【中文关键词】 香港基本法 一国两制 行政主导
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 4
【摘要】

本文共分三个部分,讲了三大问题,一是“一国两制”的关系,说明“一国”是“一国两制”的前提和基础;二是中央与特区的关系,说明中央的职权和特区职权的划分,高度自治不同于完全自治;三是特区的行政与立法、司法的关系,应坚持以行政为主导。

【全文】法宝引证码CLI.A.110122    
  编者按:著名法学家肖蔚云教授于2005年1月20日不幸逝世,我们编辑部全体同志深感悲痛。
  肖教授生前长期任本刊编委、顾问、为本刊倾注了大量心血,不仅为本刊改进工作提出了许多很有见地的宝贵意见,而且多次亲自操笔为本刊撰稿,为提高本刊质量作出了重大贡献。《关于香港特别行政区基本法的几个问题》一文是肖教授2005年1月在香港一国两制研究中心举办的香港基本法研讨会上的发言,这也是他的最后一篇佳作,现发表如下,借以寄托我们对先生永远的怀念和追思。本文谈三个问题,也是《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)中的主要问题。第一是“一国”和“两制”之间的关系;第二是中央和香港特区的关系;第三是行政与立法、司法的关系。当然经济、教育、文化等问题都比较重要,不过,我还是挑选这几个跟《基本法》的关系比较密切,而且当年起草时,注意力或争议也是比较多的问题。
  一、“一国”和“两制”的关系
  (一)“一国两制”是一个整体,“一国”与“两制”互相联系。这里讲三点。我觉得一个国家、两种制度,构想也好,方针也好,它是一个整体。所谓一个整体,就是既要讲“一国”,也要讲“两制”,不能把它断然地、绝然地分开。因为整部《基本法》,从序言到第160条,还有三个附件,都贯彻了“一国两制”方针。《基本法》从序言第二段就规定了“一国两制”,总则又从政治、经济、法律等方面规定了“一国两制”;然后从第二章开始一直到最后,又在不同的方面,具体地规定了“一国两制”。所以说,《基本法》从头到尾地贯彻了“一国两制”的精神。
  “一国”、“两制”是互相联系的。作为一个整体,我们一定要全面看它,不能只讲“一国”,只讲国家的主权统一和领土完整;也不能只讲“两制”,只讲“高度自治”、“港人治港”。如果只讲国家的主权统一和领土完整,而不讲“高度自治”、“港人治港”,那就是“一国一制”,而不是“一国两制”;反过来,如果只讲“高度自治”、“港人治港”,而不讲“一国”,不讲国家的统一主权和领土完整,这就是“两国两制”,也不是“一国两制”。
  首先应把“一国两制”作为一个整体来看,互相联系,而《基本法》里的确也贯彻了这一精神。第1条“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”,主要讲“一国”;第2条“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”,主要讲“两制”;第3条“香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照本法有关规定组成”,也主要讲“两制”。大体上,《基本法》的条文分三类,一类讲“一国”,这些条文比较少;第二类主要讲“两制”,这些条文比较多;第三类,既讲“两制”,又涉及“一国”的问题,这些条文也有一部分。要理解、研究《基本法》,应把“一国两制”作为一个整体,互相联系起来看。
  (二)“一国”是前提、基础。在“一国两制”中,“一国”是前提和基础,首先要看到“一国”。“一国”和“两制”不是平分秋色,不是半斤八两。我的理解是,如果没有“一国”,我们确实许多事情办不了。首先,没有“一国”,没有强大的祖国,不可能在1997年收回香港。要想在香港实行资本主义制度和政策,这在背后有内地在支持;如果没有内地12亿人口的支持,没有内地实行改革开放政策,就没有“一国两制”,也不可能在香港实行“两制”。所以“一国两制”的前提和基础,首先是“一国”,不能离开这个前提。
  《基本法》1条,开宗明义提及“香港特别行政区是中华人民共和国’不可分离的部分”,这就是讲,“一国”是前提。起草《基本法》时,有人说不用写这一条,基于两个理由:香港没有人想搞独立,为什么要写这一条?也有人说,这一条写在这里不好看。虽然有一些不同的意见,后来草委会还是坚持写这一条。这是“一国两制”方针中的首要问题,也是一个法律问题,所以不能不写。
  有人问,为什么要天天讲主权?好像没有必要这样强调国家的主权统一和领土完整。我们说,很有必要,因为这是一百多年来的历史经验教训。从1840年的鸦片战争到1949年,中国长期以来处于受压迫、剥削、欺凌的地位。全国人民深感这一段耻辱的历史不能忘,所以不能不讲主权,不能忘记没有主权的痛苦。
  所以讲“一国两制”,首先要坚持“一国”这一前提,不能离开这一前提,更不能损害这一前提,当然也不是说只讲“一国”,不维护“两制”。讲“一国”的前提,还得维护“两制”,维护香港的“高度自治”和“港人治港”。
  我们在起草的时候,有好些争论,实际上也是关于“一国两制”的问题。比如说,中国的《宪法》是否适用于香港《基本法》的起草,是否能以《宪法》为依据?《宪法》是我们国家的“根本法”,国家其他法律的起草都要根据《宪法》。如果说《宪法》不适用于香港,我们在起草《基本法》时就失去了法律依据,而且《中英联合声明》也讲了:“根据中华人民共和国宪法不接我们电话 也不给拒接原因31条的规定,设立香港特别行政区”,“全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之”。这就是法律依据。
  有些人提出,中国内地的《宪法》是实行社会主义,实行四项“基本原则”的,那么,制定实行资本主义的香港《基本法》就没有法律依据了。但我们《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。这一条,在当初起草《宪法》时是没有的,后来因为开始中英谈判,提出了香港问题,所以《宪法》就加上第31条,这为在香港实行“一国两制”,提供了一个法律依据。根据《宪法》第31条,香港可以实行资本主义制度和政策,这与《宪法》是不矛盾的。
  因为宪法是国家的主权的体现,所以《宪法》应否适用于香港特区,也牵涉国家的主权问题。当然,我们说《宪法》在整体上适用于香港,而不是每一个条文都适用于香港。有关社会主义制度部分的内容,并不适用于香港特区,这是比较清楚的。考虑到有这一争论,为了解决问题,草委会写了第11条,这一条规定的就是香港《基本法》的地位:“根据中华人民共和国宪法31条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”意思是,《基本法》是根据《宪法》制定的,香港的制度和政策又以《基本法》为依据,香港的其他法律不能与《基本法》相抵触,这样说清了三者之间的关系。
  《宪法》是最高的,是《基本法》的制定依据;《基本法》在香港,又比其他法律的地位高;香港的许多制度和政策要以《基本法》为依据。香港《基本法》没有规定要服兵役,虽然《宪法》里有服兵役,但以香港《基本法》为依据,香港就可以不服兵役,这就解决了《基本法》与《宪法》的关系。《基本法》是全国性的法律,内地和香港都要遵守,它在香港又比香港的其他法律地位高,香港的其他法律不能与《基本法》相抵触。
  第11条基本解决了《宪法》是否适用于香港的问题,为《基本法》定位,不单是香港要遵守,它是全国性法律,全国都要遵守。
  (三)“一国两制”是讲“两个不变”,不是“一个不变”。邓小平同志也说过,“一国两制”是“两个不变”,而不是“一个不变”,不能只讲“一个不变”。就是说,香港的社会、经济制度、生活方式50年不变,是“长期不变”,在《基本法》里面规定了;但内地的社会主义制度也不能改变,也是长期不变的。即是说,内地不要用行政命令改变香港的资本主义制度、政策和生活方式,香港也不要希望改变内地的社会主义制度。三年不开张,开张吃三年
  二、中央与香港特区的关系
  这也是起草《基本法》时争论比较多的重点问题。
  (一)香港特别行政区直辖于中央。香港特区直辖于中央人民政府,直辖于国务院,她的权力来源于中央的授予,不是本身固有的。有些人对这点不是十分清晰和明确。《基本法》12条规定了香港特区的法律地位:“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”这说明了四点:第一,香港特区享有高度自治权;第二,她是地方行政区;第三,她直辖于中央人民政府;第四,将第12条和第1条联系,这两条将香港特区的法律地位明确地规定下来。
  我们的国家是“单一制”,不是“联邦制”,所以第12条必须写清楚。有人认为这是“联邦制”,但从权力来讲,香港特区享有高度自治权,有些权力甚至连美国联邦的州都没有,譬如发行货币(港币),美国的州都是用美元,不能发行别的货币。但是我们的国家在这样的新情况下,还是“单一制”的国家,香港特区还是地方政府。
  起草《基本法》时,其中一个比较大的争论,就是“剩余权力”的问题。什么叫“剩余权力”?当时有的委员提出:《基本法》规定,属于中央的权力,就由中央行使;属于特区的权力,由特区行使。《基本法》未予规定的,剩下来的权力,就都归香港特区。当时我们不太同意这意见,认为这是一个“联邦制”的法律理论。美国是联邦,其权力是由各州拿出一部分权力交予联邦的,宪法内没有规定为属于联邦的权力,那就都属于州,这是“剩余权力”。
  我们是“单一制”国家,没有“剩余权力”的理论。我们地方的权力,都是中央所授予,跟美国不同。所以,这牵涉一个权力来源的问题,香港特区的权力来源于谁,是来源于中央所授予,不是香港自身固有的。像这种情况,在起草《基本法》时,争论比较多。
  例如,起草《基本法》时,有人建议成立一个“香港特别行政区筹备委员会”,由中央和香港的人士参加。当时有一些委员反对,说成立香港特区是港人自己的事,中央不用参加。我们说,香港的回归,国内外都非常关注,这是国际上的重大事情。可以说,是我们国家千载难逢的一个历史盛会,怎么就是香港人参加,内地人不能参加,中央政府不能参加?“中央不用参加”这一点最后没有被接受,就是说,成立“香港特别行政区筹备委员会”,内地和香港的人士都能参加。为满足香港一些人士的要求,又规定了筹委会的成员,香港的委员不少于二分之一,用这个办法解决了这一争论。
  这就牵涉一个权力来源于谁的问题,香港特区的很多权力是中央授予的。有观点认为,权力都是香港自己的。这和我们国家的体制和《宪法》规定不同。所以

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