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【期刊名称】 《法学杂志》
行政犯罪的确立基础:行政不法与刑事不法
【英文标题】 The Definite Base of the Administrative Crime:The Criminal Illegality and the Administrative Illegality
【作者】 李晓明【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 行政犯罪 行政不法 刑事不法 交叉三大差异
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 44
【摘要】

行政犯罪是否存在,如何确立,有何特性,一直是中外学界争论的热点。中外学界在行政犯罪性质认定上的不同,在行政犯罪范围划分上的分歧形成“三大差异说”。笔者认为,行政犯罪是行政不法与刑事不法彼此交叉的结果,是一种具有刑罚后果的行政不法。

【全文】法宝引证码CLI.A.110156    
  行政刑法属于行政法与刑法的交叉领域,而行政犯罪又集中体现在行政不法与刑事不法的交叉点上。因此,行政不法与刑事不法对于行政刑法,尤其是对于行政犯罪的成立与认定是非常重要的,行政不法就是行政违法,而刑事不法就是刑事违法。
  一、中外学界对行政不法性质认定的差异
  “行政不法”与“刑事不法”都是对规范的违反,但由于其违反的具体规范不同,从而产生了性质截然不同的不法行为。
  长期以来,中外法学界在对“行政不法”性质的定位上差异甚大。作为欧洲大陆国家行政刑法主要代表人物的德国学老郭特希密特认为,行政的目的在于促进国家与社会的福利,其促进手段是行政作为,在此行政作为中需要有强制力的法规,用以确保行政作为之畅行无阻,此乃行政刑法。且进一步指出,违反行政法的行为则为行政不法,系一种“行政违反”。这种行政违反只具有形式上的要素,它只是违反行政意思(即行政规章所揭示的意思)而应加处罚的行为。由此可见,德国学者是将“行政不法”定位于一种“违反行政刑法的行为”。他们认为,经济犯罪行为与经济违法行为均属行政不法行为,其理应规定于同一行政刑法典中。这与我国学者对“行政不法”的理解差异的确很大。
  我国学者认为,“应受行政处罚的违法行为具有独立性。”“应受行政处罚的违法行为其前提是尚未构成犯罪的违法行为。就我国目前的法律制度而言,行政违法行为与犯罪行为之间既存在联系又有一定的区别,但行政违法行为具有独立的意义是无疑的。”[1]就是说,我国学者理解的“行政不法”不属于行政犯罪行为,而只是一般的行政违法行为。日本学者认为,行政刑法就是规定行政犯罪及其刑罚的刑法规范,这些刑法规范一般附属规定于行政法律之中。与这种观点相一致的还有我国台湾地区的一些学者。
  二、中外学界对刑事不法范围划分上的分歧
  与行政不法相对应,中外学者对刑事不法的理解也是不同的。德国学者郭特希密特在《行政刑法》一书中,以“司法与行政的并立,应该有其不同的目的与领域”为理论出发点,认为为达到司法目的而采取的强制手段是司法刑法法宝,刑事不法的范围仅仅是违反社会伦理的传统刑法的范围,不包括行政刑法的那一部分所谓的“行政犯罪”。而我国刑法学界所说的刑事不法,显然既包括传统刑法中的刑事犯罪,也包括行政刑法中所谓的“行政犯罪”(即法益侵害程度严重且规定在刑法典中的那一部行政刑法违法行为)。
  究竟是什么使中外刑法学界对“行政不法”与“刑事不法”在性质定位与范围的确定上差异如此之大呢?
  首先,这种差异来源于各自不同的法律文化底蕴。德国等欧陆国家秉承的是罗马法的历史文化传统,尤其过亚里士多德等人对“法治优于人治”主张的推崇与宣扬;卢梭等人对“契约”、“平等”、“自由”的倡导与追求;洛克、孟德斯鸠等人对“分权”、“三权分立”其制约的积极主张与确立等。因而,在这些国家,有着悠久和丰厚的“法律至上”的法律文化底蕴。而中国由于受漫长的封建文化传统的熏陶,尤其是汉代以来的“德主刑辅”思想,即便是有过“法治”思想与主张,实事求是地讲,也只能是君主集权统治下的“法治”,与西方所主张的民主意义上“法治”概念有着绝然的不同。在各自不同的法律文化背景下,在西方司法权大于行政权,一切行政管理活动最终都归属司法调整,犯罪圈相对较大,故行政不法也就是犯罪;而在我国产生了只有刑事不法才是犯罪的性质判定。
  其次,这种差异反映在各自不同的犯罪观与刑罚观上。欧陆国家认为,凡违反法律的禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪,即行政不法和刑事不法都是犯罪,只是有重罪和轻罪之分。而目前在我国,只有违反刑法行为才是犯罪,即违反行政法的行为只是一般的违法行为,不构成犯罪。反映在刑罚观上:欧陆国家主张的是广义刑罚说说,包括刑事刑罚。保安处分和行政而目前我国主张的是狭义刑罚说,仅指最具刑罚特性的刑事刑罚。也就是说,由于违反的法律规范种类不同,故其承担的法律后果也就不同,一个是行政罚,另一个则是刑罚。就广义上的刑法而言,行政不法与刑事不法都应是刑法调整的对象。所以,调整行政不法行为及其行政罚的法律规范的总称就是行政刑法。行政不法与刑事不法的违法性仅仅是犯罪构成理论里面的一个要件,行政不法的违法性只是违反行政法规的罚则规定,与刑事不法的违法性规定并无二致。
  第三,这种差异嬗变于犯罪化(包括刑罚化)与非犯罪化(包括非刑罚化)间的互动。所谓犯罪化是指将原来法律没有规定为犯罪的行为,通过立法形式将其纳入犯罪的视野,用法律将其规定为犯罪的过程。与犯罪化相适应的当然就是刑罚化。持行政刑法是“行政违法处罚法”观点的学者们认为,行政不法与刑事不法都是犯罪,不存在质的差异,只不过领域不同。如西方现在出现的“经济刑法膨胀热”,针对计算机犯罪、资本投资诈骗犯罪和证券交易等方面犯罪立法的大量出现,把具有刑罚性法律效果的内容——刑事罚和行政罚等均认为是刑罚。所谓非犯罪化,是指依立法者意图,认为法律原来规定的犯罪没有继续存在的必要,从而把该罪名从法律规定中撤销,使行为合法化或行政违法化。与非犯罪化相适应的当然就是非刑罚化,即排除某种行为应受到刑法惩处的性质。尤其是在西方国家,随着非犯罪化的进一步盛行和蔓延,非刑罚化的内容与技术也日益扩大和发达。内容方面如联邦德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪(性质不严重的轻微犯罪)的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的对法规的违反,只处行政方面的罚款而不处刑事方面的罚金。技术方面如美国的“易科制度”、“诉辩交易”等规定,这些在国外被称为“转处”和“非司法化”。如此,犯罪化时必然造成司法犯罪圈与行政

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