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【期刊名称】 《法学杂志》
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善
【英文标题】 Disadvantages of Enforecement of Hypothec and It's Perfection
【作者】 程啸【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 物权法 抵押权 完善
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 21
【摘要】

现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨,以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。

【全文】法宝引证码CLI.A.110102    
  一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题
  依据《担保法》第53条第1款的规定,当抵押权的条件满足之时,抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权,或者在协议不成的情况下,通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行,即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10年的实践来看,现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。
  (一)抵押权人实现权利的成本很高
  依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第128条的规定,当抵押权人要实现抵押权时,首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼,此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用,并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中,人民法院不仅要对主合同进行审理,而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产(《担保法解释》130条)。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉,多数情况下其极有可能继续参加二审,继续支付律师费用以及上诉费用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决,如果抵押人不履行该判决,抵押权人还要向法院申请强制执行,其必须预交执行费用。[1]如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂,据统计,实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高,有的甚至高达30%。[2]此外,由于《担保法解释》129条你怀了我的猴子将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院,这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度,而且与我国《民事诉讼法》第34条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。[3]
  (二)担保债权实现的时间被延长
  由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序,因此抵押权等担保物权所担保的债权的实现时间非常长,一项调查显示,担保债权的执行时间为1年以上的,占53%;半年至1年的,占26%;少于3个月的,占17%;而1个月的,仅为4%。[4]显然,如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看,抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼,债权人可以直接申请法院拍卖抵押物,此种申请拍卖的性质属于非讼事件,法院对当事人的申请仅进行形式上的审查,至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题,法院则不予审查。[5]经过审查后,法院就可以作出强制执行的裁定,该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议,应当提起异议之诉,或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉,债务人或抵押人不得在申请法院拍卖抵押物的非讼事件程序中争执或者提起抗告请求不许拍卖。[6]例如,德国法律规定,从土地中和从抵押权所及的标的中向债权人进行的清偿,以强制执行方式进行。日本法律规定,作为实行担保权的拍卖,以不动产为标的,仅限于提出一些法定文书时即开始,因此抵押权人只要提出了已登记的抵押权登记簿的副本,就可以直接申请法院拍卖抵押物,如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满,或者抵押权不存在或消灭,可以依据《民事执行法》的规定提出执行异议。
  因此,笔者建议,在我国《物权法》中应当明确规定抵押权人实现抵押权时无须通过诉讼的方式,抵押权人只要提出了抵押权登记簿的副本即可直接申请法院拍卖、变卖抵押财产,法院仅进行形式审查。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议,应当提起异议之诉,或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。
  二、抵押权实现方法中存在的问题
  (一)强制对抵押物进行评估所引发的高额成本
  在我国现行法中,为了避免国有资产流失,许多法规以及规章都要求在国有资产设定抵押权时,不仅在抵押权设立之前应当经过评估,[7]而且在实现抵押权之时也要评估。[8]依据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估办法实施细则》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等法律、法规的规定,国有资产评估的程序非常复杂,要依次经过申请立项、资产清查、评定估算、验证确认等多个环节,牵动着一个由企业、企业主管部门、国有资产管理部门和评估机构组成的网络,是一个比诉讼还复杂的程序。[9]而且,此种评估必须由具有相应资质的评估机构进行评估。只有那些持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司,经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构,才有权从事国有资产评估业务。即便是具有国有资产评估业务的机构也并非能够对一切类型的国有资产进行评估。“评估是一种特许业务,专利、商标、证券、不动产评估分别是专项评估,辨认合格的评估机构本身就足以成为一门专业知识。”这些评估机构在进行评估时都是按照被评估财产本身价值的一定比例收取费用。
  上述各种复杂的评估程序产生的费用以及用于评估本身的费用不仅极大地增加了债权实现的成本,而且也增加了债务人额外的费用,对于当事人都是极为不利的。况且评估本身的可靠性以及对制止国有资产流失的有效性都是值得怀疑的,因此笔者建议,未来应当取消对抵押物的多次评估。
  (二)法院必须委托拍卖而引发的大量费用及问题
  从世界上许多国家或地区的法律来看,法院都享有直接拍卖执行标的物的权力。例如,在德国,不动产拍卖由执行法院实施;动产拍卖原则上由执行员实施,应债权人或债务人申请,执行法院也可以命令执行员以外的其他人实施拍卖,但受执行法院的监控,对执行法院负责。但是,我国则明确规定,法院不得进行拍卖而必须委托专门的拍卖机构进行拍卖。我国之所以这样规定,主要有如下考虑:首先,《拍卖法》自1997年1月1日起生效后,有关拍卖的程序和效力等都由《拍卖法》调整,法院自行拍卖程序问题不易解决;其次,法院自行拍卖,往往易受利益驱动的影响,不利于廉政建设;第三,法院的主要精力应放在司法工作方面,不应直接参与拍卖交易过程。具体主持拍卖是一种商务活动甚至经营活动而不是司法活动,司法机关不具有商务经营权;第四,拍卖必须具备拍卖的专业知识,而这一点法院干部不易做到;第五,拍卖业已经很发达,可以适应法院强制拍卖的需要。[10]
  但是,这种做法在实践中导致了严重的问题:(1)极大地增加了债权的实现成本。由于在强制拍卖中,法院必须委托专门的机构即所谓的拍卖企业进行拍卖,这样不仅造成了债权人实现债权的成本被极大地增加了,而且对于债务人也造成了严重的损害。它不仅不利于债权人实现债权,也加重了债务人的额外负担。(2)由于司法解释要求强制拍卖必须委托专门的机构进行,这一巨大的商机使得法院拍卖成为拍卖企业一个取之不尽的滚滚财源。这不仅加速

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