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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政诉讼审查范围的难题
【副标题】 以公法与私法的划分为出发点分析
【英文标题】 Puzzlement of the Scope of Judicial Review in Administrative Litigation
【作者】 曹达全
【作者单位】 苏州大学法学院 Law School of Suchoow University
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政诉讼审查范围;公法;私法
【英文关键词】 the Scope of Judicial Review in Administrative Litigation;Public Law;Private Law
【文章编码】 1005—0078(2008)01—055—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 55
【摘要】

行政诉讼的审查范围受制于公私法的划分,而公私法的划分又受制于所调整的利益关系。不仅要加强公法制度与公共利益之间的直接关联性,而且也应当培养公法制度的独立品格。具体事务是纳入公法还是私法加以调整,应当以是否有利于保护公共利益而加以确定。行政诉讼的审查范围也应当根据公共利益保护的需要和自身的独立品质而加以确定。

【英文摘要】

The scope of judicial review in administrative litigation depends on the division of public law and private law,which further depends on the adjusted interests.We should not only strengthen the direct relations between public law system and public interests,but also develop the independent character of public law.Whether the affairs should be adjusted by public law or private law is decided on the need of the protection of public interests.So the scope of judicial review in administrative litigation should be determined according to the need of the protection of public interests and the independent character of itself.

【全文】法宝引证码CLI.A.186963    

行政诉讼审查范围,又可称作行政诉讼审查权的范围,是指能被纳入行政诉讼机制加以审查的案件的范围,具体落实于行政诉讼与民事诉讼以及宪法诉讼等审查机制之间的权限划分等。其中,从行政诉讼与民事诉讼之间的权限划分和行政诉讼与公法制度之间的关系角度考虑,行政诉讼审查范围与公私法划分之间具有十分密切的联系。据此,本文以公私法的划分为出发点探讨行政诉讼的审查范围。

一、行政诉讼审查范围与公私法划分之间的关系

行政诉讼审查范围与公私法划分之间的关系,可以通过以下两点加以说明:一是行政诉讼与民事诉讼之间的权限划分与公私法划分之间的关联性;二是行政诉讼审查范围的确定对行政诉讼与公法制度之间关系的影响:

1.公私法划分直接影响到行政诉讼与民事诉讼之间的权限划分。行政诉讼制度产生于特定的历史背景;因历史背景的不同,不同国家的行政诉讼制度也具有不同的设计方案,一般来说可划分为大陆法系和普通法系两大系列。大陆法系国家由于存在公私法划分的历史传统,从而是将行政争议和民事争议分别纳入不同的审判机制。在法国,是由行政法院专门受理行政案件,解决公法领域的争议。在德国,“行政诉讼法这一概念的涵义,并不是通过‘行政’,而是通过“公法争议”来彰显的。”[1]具体来说,对于一切未被划归其他行政法院管辖的非宪法性质的公法争议,均可以由普通行政法院管辖(德国《行政法院法》第40条第1款规定)。在日本和台湾地区,由于受大陆法系历史传统的影响,也是以公法争议作为行政诉讼的受案标准。[2]而在英美法系国家,由于历史中存在弱化公私法划分的传统,从而大多形成了单轨制的诉讼机制,由普通法院统一受理民事争议和行政争议。但伴随着人们对公法与私法制度区别认识的不断深入,英美法系国家也相继构建了独立于一般司法程序的司法审查制度。

2.行政诉讼审查范围的确定会直接影响到行政诉讼对公法制度的具体实现。《行政诉讼法》并非仅仅是规范行政法院的程序法,而完全“包含了所有的实体法问题”。[3]正如有学者所言:“公法与私法、上级与下级的区分,远远不只是决定了最常讨论的法律途径问题。从今天的角度来看,除了法律途径以外,对于行政的司法审查强度、程序的结构,以及行政诉讼与实体法的联系程度,都有赖于这种区别。”[4]“行政诉讼法与普通行政法一起,组成了几乎所有公法部门都与之相关的行政法的核心部分。”[5]例如:英国的议会至上的公法原则,在司法审查中直接表现为越权无效原则;而大陆法系国家强调依法律而治的行政法治思想在行政诉讼制度则表现为合法性审查原则。在英美法系国家,程序制度被当作公法制度的核心,从而使得司法审查也主要采程序性审查方式,等等。因此说,合理确定行政诉讼的审查范围,不仅是一个选择诉讼机制的问题,而且关涉到行政诉讼对公法制度内容的具体落实。

二、公私法划分的难题对行政诉讼审查范围设计的影响

一般认为,公、私法之划分源自古代罗马法学家,但人们对于是否存在公私法划分以及公私法如何划分问题却历来存在争议。对于是否应该进行公私法划分的问题,历来有两种相互对立的观点;坚持对公私法划分的学者们对于公、私法划分标准的认识也很不统一,在学界存在“利益说”、“主体说”、“权力说”、“调整关系说”和“多元关系说”等诸多观点。[6]

人们对于公私法划分问题的争议直接影响了行政诉讼审查范围的设计,尤其是影响到对行政审判与民事审判权限划分标准的确定。在法国,行政审判权限与司法审判权限的划分标准历来存在争议,甚至被认为是“一个半世纪以来,影响法国行政生活的重要变化深刻地表明了两种法律各自的管辖权范围,并使这个问题成为行政法最复杂的问题之一。”[7]在实践中,有学者认为,法国行政审判的范围经历了“债务人和公共权力”双重标准到“公务”标准再到多元化标准等多个历史阶段。[8]甚至有人认为,寻求一个单一固定的标准只能是“一种空想”;而更为理性的做法只能是设定“一种大致或者指导性的想法。”[9]也有学者另辟蹊径,认为有必要将行政法与行政诉讼完全分离而分别遵循不同的原则,适用不同的制度标准。[10]在德国,由于“公法争议”概念过于笼统,在理论上产生了“利益说”、“支配说”、“主体说”、“组合模式”等多种学说。[11]在以公私法划分为理论基础设置审判程序的日本和台湾地区也同样存在如何确定审查范围划分标准的争议。[12]当然,对于以上问题的解决,各国也积累了相当的实践经验。具体落实行政诉讼与民事诉讼各自的审查范围。为避免问题的复杂化,这些国家和地区不仅注重对审查范围划分标准的确定,也注重建立一定的协调机制以具体落实行政诉讼与民事诉讼各自的审查范围,如法国建立的权限争议法庭制度、德国建立的管辖移送制度、台湾地区建立的最高司法院解释制度等。老婆觉得我剪头发浪费钱

应该说,以上只能是对较早时期大陆法系国家法律制度的基本描述。如今,尤其是伴随从上个世纪末期开始的各国公共行政管理体制改革的不断深入,公私法划分的难题再度出现。而这些难题也自然地延伸到行政诉讼制度的设计上来。而且,这种现象也不再局限于大陆法系国家,英美法系国家也因为行政诉讼程序与民事诉讼程序的两分而遭遇到同样的难题。在这场改革中,国家一方面不断缩减原来所管理的事务领域,而另一方面却又对原本属于私人自治的领域加大了干涉的力度,赋予私人主体以许多维护公共利益的义务。从而出现了“私有化”、“外包”、“民营化”“社会行政主体”等许多新的社会现象。这场改革也使国家行使权力的方式发生重大转变,不仅广大民众通过各种形式参与到国家行政管理的过程中来,而且,国家也不再仅以秩序维护者的身份,而是以合作者或合同伙伴的身份面对公民,开始采用传统上被称作私法的各种手段来完成公法的任务,与之相伴的是“混合行政”、“行政合同”等新的行政形式的出现。对于以上现象,法律及法学界也纷纷作出回应,赋予其以“遁入私法”、“行政私法”、“公法向私法的逃逸”、“公法向私法的渗透”、“私法的公法化”等许多新的名称。以上所述国家权力范围的缩减以及权力行使方式的转化,不仅使原本难以确定的公私法划分标准问题更加复杂化,而且使得人们对原本具有各自特色的公法与私法制度内容的确定性产生了怀疑。

这些新的组织形式和新的行政权行使方式的出现,对行政诉讼制度构成了相当大的冲击,而对行政诉讼审查范围的影响尤为突出。甚至可以说,这些新的现象的出现使得原本已经难以确定的行政诉讼审查范围变得更加无所适从。公共事务管理主体的改变是否就意味着救济途径或救济方式的改变?国家权力形式的转变是否意味着监督手段也要作出相应的改变?对于这些问题的讨论也具有十分重要的意义。因为,对这些问题的解决,并非仅仅是一个诉讼机制和程序选择的技术性问题,而且决定着私法和公法领域的重新划定;对于这些问题的解决,也表明了法律制度回应这些新的社会现象的态度,反映了法律制度对卷入争议中的广大民众的基本权利的保护方式和程度。行政诉讼审查范围的确定会直接影响到以上诸多问题。

对于这些问题的解决,在西方国家也已经引起了相当热烈的讨论和广泛的争议。[13]从总体上来说,对于国家权力范围的缩减是否影响到行政诉讼的审查范围,主要有以下几种基本观点:一是认为私人的权利不能因为政府的转租行为而受到损伤,因此坚持行政诉讼审查范围自然延伸到对于社会公共行政主体,甚至是私有化后的私人公司等。根据这种观点,司法权完全有必要对承担行政任务的私人或公司直接适用公法的特别责任的相关规定。但对于这种观点也有学者提出异议,因为“对无视本身为私法上的法人的性质,而等同于公法法人处理的做法,始终存在疑义。尽管对于公民而言,可以简化程序,但却混淆了责任。”[14]而另一种观点则认为,司法审查主要是针对国家权力的监督制度,在社会中需要首先防止的应当是国家权力,因此,将行政诉讼的审查范围限定在国家权力机关并无不妥。还有一种观点认为,应当附加行使公权力的社会行政主体以公法上的义务。但这种观点也存在缺陷,那就是,该观点并没有具体说明,这种公法原则是通过司法审查的途径还是由民事法院直接适用公法原则而加以实现。德国也有一种非主流的观点认为,国家将行政委托或者转移给私法人时,必须保留充分的监督权,通过充分利用这种保留,保障法人行为的合法性(即干预的义务),没有保留地转移国家责任,应视为违背在每一个行政权限中设定的、在行使有关公共利益的权限中应承担的义务,故而是非法的私有化。因此,公民应当有权针对行政机关提出公法上的请求权。[15]但通过这种方式能否获得间接监督私法人的目的,仍值得怀疑,就像司法通过监督立法授权的方式以限制行政权的扩张问题一样,其可行性仍值得怀疑。对于国家权力行使方式的转变所引起的救济途径的选择问题,也是一个两难的选择,在学界同样存在相当广泛的争议。对于这些问题,在我国学界也有人加以讨论,[16]但并没有充分展开。

三、化解公私法划分难题的有效路径

笔者认为,解决行政诉讼审查范围的难题,还是应以解决公法与私法划分问题为出发点;而解决公私法划分问题,则应在处理好“公法领域”与“公共领域”等相关概念之间关系的基础上加以讨论。

首先,公共领域,是一个以公共利益为利益基础的关系领域。在这个领域,人们共同分享着一个利益基础,那就是公共利益。不仅是公共利益的存在使得该领域具有相对于私人领域的相对独立性,而且,只有存在一个为人人所共享的公共利益,公共领域的存在才具有实际意义。公共利益是人类赖以共同生活的基础,因此说,只要有人类社会的存在,就有了公共利益存在的必要,由此可以推断,公共领域自产生人类社会起就已经存在。当然,由于受到一定社会历史条件的限制,为人们所共享的公共利益也并非具有确定的内容和范围,与之相对应,公共领域的大小也伴随社会的发展而不断变化。因此说,合理划定一个时期公共领域的实际范围、明确界定公


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