查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《行政法学研究》
行政权的正当性证成
【副标题】 控权一服务论理论合理性
【英文标题】 Demonstration on the Justification of Administrative Power
【作者】 邓蔚
【作者单位】 西南政法大学应用法学院 Applied Law School of South West University of Political Science and Law
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政权正当性;证成;控权一服务论;行政权威准则
【英文关键词】 the Justification of Administrative Power;Demonstration;Control—Service Theory:Administrative Authority Principle
【文章编码】 1005—0078(2008)01—017—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 17
【摘要】

正当性问题具有普遍性,行政权的正当性命题是行政法的根本命题。行政权需要为自身的正当性辩护,从目的和发生的进路证成自身存在和运行的合目的性及合规律性。控权一服务论认为,行政法兼具控权功能与服务导向,为行政权的正当性确立了政府有界、服务为魂、政府有责、过程可控四大正当性标准,从而推进行政权从强制到权威的转变,证成行政权的正当性,同时,也证明了控权一服务论的理论合理性。

【英文摘要】

The problem of justification is universal.In administrative law,the justification of administrative power is the basic topic.Administrative power need to defend the justification of itself by demonstrating that its existence and operation both conform to the purpose and the law.Control—service theory considers that administrative law have both the two functions of power control and service—oriented,and establish four justification standards of limited government,service—oriented government,responsible government and controllable process to prove the change administrative power from a force to an authority.It also proves the justification of administrative power and the rationality of control—service theory.

【全文】法宝引证码CLI.A.186962    
  社会哲学的首要命题是寻找“正义”,即应有的个人与社会的关系。具体到法哲学领域,德国著名法哲学家考夫曼认为其基本问题有二:(1)何谓正确之法?(2)如何认识及实现正确之法?[1]所谓公共利益,在其实现过程——即公共行政过程中,需着力回避欲望之恶、人性之恶和行政权之恶,为此,围绕“正义”这一观念,行政法基础理论必须为行政权的价值评判提供一个合适的基点,论证行政权的正当性基础从而解决行政法的基本命题——公共行政(行政权)[2]的正当性[3]命题。
  一、行政权的正当性需要证成
  (一)正当性问题的普遍性 “合法性问题,虽然是政治中的核心问题,但却并非为某一学科的排他特性。哲学、政治学、法学、社会学、政治人类学,也同样将合法性作为其优先研究对象。有关的图书资料之丰富已足以证明这一点”。[4]或许可以说,人类生活中对正当性的追问以及为回答这一追问而进行的正当性证明,只是也必定针对人为构建[5]的存在而展开,不会对自然生成之物追问和证明其正当性。政治、法律之类,正是人为构建的存在。[6]
  洛克林指出:“我们可以找到一个更有意思的起点来探求公法的性质,也就是从这样一个假定出发:公法只是一种复杂的政治话语形态;公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”[7]显然,行政法作为公法,行政权作为公权,都必然延续政治正当性问题的讨论。
  (二)行政权正当性证成的必要性
  “权力的确是政府的本质,而暴力则否。暴力本是工具性的;像所有手段一样,需要目标的引导并将它证成(justification)。而如果需要他物予以证成,它就不可能是任何事物的本质。”[8]行政权必须以正当性为依据。权力如果没有正当性,就不是政治,而是赤裸裸的暴力。
  韦伯所强调的是,“一切权力,甚至包括生活机会,都要求为自身辩护”。[9]逻辑上,任何规范性价值判断的正当性与否均须通过证立。同时,我们在对公共行政的变迁的考察中发现,由于社会和行政体系自身的需求是行政权膨胀的根本原因,行政与法的融合程度越来越高,难以完全区分行政与法的合理界限,就好比我们言及黄河时,头脑中无法明确是说的黄河岸还是黄河水一样。由此,现代行政法学一个直接困境就是我们越来越难以在行政法文本之间找出评判行政权正当性的有力准据。
  行政法学对行政权的正当性追问旨在为公共行政的合法性、合理性评价提供理据,这种智识活动必定包含着两个目的:第一,求知,实证的公共行政活动有何规律,以避免对行政权的过度恐惧或放任;第二,指导其行动,为认同、接受客观存在的公共行政提供依据。这两个方面,其实就是正当性证明——公众对行政权行动上的接受与观念上的认同。
  二、行政法的根本命题及其证成标准
  (一)公共行政(权)的正当性问题是行政法的根本命题
  关于行政权的正当性问题实际上包含三个元问题:第一,我们为什么需要行政法?第二,我们需要什么样的行政法?第三,我们如何通过行政法达到目的?一切行政法学研究均围绕这三个问题进行。离婚不离婚是人家自己的事
  不管是政治哲学还是法学,无不将政治权力与现代人的自由当作一个核心命题加以考虑,并在两个层面上展开:一是在宏观而抽象的思辩理性指引下阐发一些精深的理论;一是在具体的现实制度设计中反思具体权力的运作逻辑与方式。行政权力的存在和发展在很大程度上是出于维护社会秩序之需要。但是,公共资源的惟一来源是个人权利的让渡,且行政权的支配对象恰恰是直接的个人权利或者间接的个人权利让渡的产物,由此决定了行政权与个人权利的根本冲突。再加上行政权的变异性带来的恐惧,人们基于政治合法性与道德合法性的需要,行政法需要对行政权进行正当性证成,以区别于武断的暴力。
  行政法基础理论的研究兴起后,对行政权力的理解与阐发就在三条道路上进行:一是继续在法学——政治哲学的世界里,配合现代宪政文明与程序正义,强调政治权力在政治国家中的正当性与合法运用;二是在公共行政领域,将权力现象、公共需求及其实现规律结合在一起,打破权力的“市场万能”和“政府万能”的神话,细致分析国家干预和私人自治的合理界限;三是在法律层面,结合公共行政的具体目标,构建行政权授出与监督、公共行政程序、司法审查等行政法机制。因此,无论哪个理论层面,还是在司法审查等制度层面,公共行政(权)的正当性无疑是行政法的根本命题,一切理论探讨、制度构建概莫超出这个命题。
  (二)公共行政的正当性证成进路
  对国家和制度的正义评判构成了一种社会约束力,赫费把这一类社会约束力分成三个层次:第一层次是功能性、技术性的评价;第二层次是功利性、目的性评价;第三层次是道德性评价,政治正义性评价即属于一种道德评价。为此,赫费将政治正义性评判建立在一个称之为“分布性利益准则”的基础上,即法和国家的强制权限,对于共同体内每一个个别成员带来的利多于弊时,才是合理的、正当的。[10]赫费认为:“我们评价为正义或非正义的对象,是人类在其各个方面的实践:行为及其主体,行为的规则及规则系统,还有人们在其范围内从事和放弃某些活动的社会机构”。[11]赫费的观点意味着正当性乃是作为关系范畴存在的。行政法学以行政权为纽带的行政主体和行政相对人之间的关系为基本考察对象,探究应有的国家与公民之间的关系。如果我们不从社会关系中寻找中国行政权的演化路径,就无法分辨出行政权持有和行使的正当性,也无法跳出“控权”与“维权”学术之争的窠臼。
  证成一个对象就意味着表明它或者是审慎理性的(prudentially rational),或者在道德上可以接受(morally acceptable)。[12]根据戴维·施密茨的观点,当代政治哲学中有两种证成方法:一种是“目的的证成”(teleological justification),另一种是“发生的证成”(emergent justification)。具体而言,证成公共行政正当性“目的的进路”,也即公共行政证成性所追问的是:“为什么需要公共行政或者政府规制?”。“发生的进路”,也即公共行政正当性所问的问题是“公共行政是如何运作”,或者“公共行政的有效运作需要满足什么样的限制性条件”,从而追问行政权的谱系、来源或者运行状态;对于这个问题,在自由资本主义时期、行政国家时期、新公共管理时代,“红灯理论”、“绿灯理论”、“黄灯理论”分别给予了不同回答。
  对于“目的的证成”,行政法学基础理论需要解决的问题是:为什么一项公共行政活动是应当的?即行政权的设定、持有和运用必须符合目的性。对于“发生的证成”,行政法学基础理论需要按照形式法治的要求和公共选择原理回答:为什么一项公共行政活动是适当的、有效的?有没有更适宜的方法?即行政权运行的方式、幅度、范围是否符合社会道德标准、人类行为规律和公共行政规律。统而言之,行政权的正当性是形式法治和实质法治、合目的性与和规律性的统一。
  三、从强制到权威——控权一服务论对行政权正当性命题的回应
  (一)行政法权威观念的树立
  “强制力”作为法律本源的观念逐渐受到了西方法理学家的批判,法律“强制力”观念的弱化,取而代之的是“可接受性”的权威观念,在这种“接受式”的模式中,法律及法律制度的存在与实施的基础前提显然在于“可接受性”,“强制力”则退居于辅助性的次要地位。[13]
  由于权威理论的深化与阐扬,当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础,并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威”的概念来替换“强制”的概念。由于接受了经过详细阐发的“权威”理论,当代西方法理学家一般相信,在遵守法律的背后,不仅有良心、习惯、威慑的作用,以及对社会规律的认识,而且有要支持某种“权威”的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述,可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位。”[14]在法律中,物化的“强制力”的力量是重要的,但是教育、信仰或理性的力量则更重要。在发达的法律制度里,就公民的义务基础而论,“权威”超越于强制力,它受理性的制约并服从公众的舆论。因此,“在关于法律的讨论里,关键的一词是权威而不是强制”。[15]法律要求正当的权威是其本质特征,法律制度的核心观念是权威观念。
  行政权是社会矛盾不可调和的产物,必然需要强制力,具有专横、任意的弊端。但是公共行政的运行不能仅靠行政权的强制力推行,正如狄骥所言:“我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民的性质的这种概念是想像的,丝毫没有根据的,而且这种所谓国家主权既不能以神权来说明,也不能用人民的意志来解释,因为前者是一种超自然的信仰,后者则是毫无根据、未经证明、也不可能的假设。”[16]公共利益的维系和实现更离不开行政相对人的信任、参与、服从与合作。
  (二)“善治”——控权一服务论的行政权威准则
  近、现公共行政的实践以及行政法制度的变迁表明:有效的政府——既不是大政府,也不是小政府——是经济和社会发展的关键。[17]至此,我们对公共行政的正当性标准有了一个基本的认识,公共行政不但要符合形式法治的要求,还必须同时具备合目的性与合规律性,也即公共行政实质法治的标准,形成“善治”。
  控权一服务论以“控权”和“服务”作为行政法的两个支撑点,从控权与服务的双重视角诠释了法与行政的正当关系:行政法兼具控权功能与服务导向,行政法是一部控权法和服务法,

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.186962      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多