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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政赔偿违法归责原则的合理定位
【英文标题】 The Rational Orientation of Transgression Criterion of Liability of Administrative Compensation
【作者】 蔡仕鹏【作者单位】 浙江警察学院 Zhejiang Police College
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 违法归责原则;行为违法;注意义务
【英文关键词】 Transgression Criterion of Liability;Act Transgression;Duty of Care
【文章编码】 1005—0078(2008)01—045—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 45
【摘要】

我国行政赔偿违法归责原则面临诸多问题,违法归责原则中的“法”不能等同于当前我国行政法体系中的“行政违法”之“法”。作为侵权法之特别法的行政侵权赔偿制度,其违法归责原则应定位于侵权法上的“行为违法”,违法意味着注意义务的违反,可作为“过错客观化”之标准。这种认识可以克服目前违法归责原则面临的困境,使违法归责原则回归到过失责任原则。

【英文摘要】

The transgression criterion of liability of our administrative compensation is facing lots of problems.The meaning of“law”in transgression criterion of liability is not equivalent to the meaning of“law”in administrative transgression of Chinese administrative law system.The administrative compensation law,as the special law of tort law,its transgression criterion of liability should be oriented to the theory of act transgression in tort law.which means that the transgression is a violation of duty of care and could be taken as the criterion of“objectification of fault”.Such cognition is helpful to overcome the adversity of transgression criterion of liability and regress the transgression criterion to the negligence criterion of liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.186964    

我国《国家赔偿法》的违法归责原则问题,一直是一个聚讼纷纭的话题。自1995年该法施行以来,“违法”归责原则在实践中遇到了诸多困难,亦为众多学者所诟病。本文认为,从本原上来说,国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题,因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托,在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理,最终达致对中国《国家赔偿法》归责原则的合理定位。本文将立足于规范分析,在界定国家赔偿法上“违法”与“过错”关系的基础上,重新诠释违法归责原则的涵义,进而尝试提出一些完善我国《国家赔偿法》归责原则的建议和构想。需要指出的是,本文的分析侧重于行政赔偿领域,但其结论亦可适用于国家赔偿的其他类型。

一、问题的提出

侵权法一般以过错为基本的归责原则,即行为人基于主观上的过错对自己的侵权行为承担法律责任。但我国《国家赔偿法》的归责原则却“另辟蹊径”,确立了所谓的“违法归责原则”。[1]对于这一归责原则,目前虽然无权威立法解释,学者也有些不同的看法,但基本上套用的是经过司法审查(行政诉讼)所确立的违法概念,如认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等,即行政赔偿的前提条件是行政行为的违法,行政主体因其实施的行政行为违法而被归责。违法归责原则的确立对于当下中国的司法实践不能说没有积极意义,这个原则以职务违法行为为归责的根本标准,力图实现认定标准的客观化,以克服探究“过错”过程中的不确定色彩。

但是,由于理论研究的不成熟以及司法能动性的匮乏,违法归责原则在司法实践中却成为我国行政赔偿(乃至整个国家赔偿制度)的一大弊端。违法归责原则的逻辑起点是国家职权行为的可被司法审查性,即只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生行政赔偿问题。国家职权行为与可被司法审查的国家职权行为在外延上有天壤之别,后者在我国实际上只是指《行政诉讼法》第11条所规定的侵犯公民人身权、财产权的具体行政行为及不在行政诉讼法定范围的侦查、检察、审判、监狱管理等行为。这样,违法归责原则实际上决定了我国国家赔偿的范围,必然将大量无法以司法审查的违法标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为排除在外。[2]我国《国家赔偿法》对行政赔偿范围的规定,实际上是对《行政诉讼法》对受案范围规定的简单翻版。但在司法实践中,对“违法”归责原则中“法”的范围却往往作狭义的解释,“违法”仅仅被机械地理解为违反各级立法机关制定的法律、法规和规章,这就进一步缩小了国家赔偿的范围。当下,一些关注司法实践、具有问题意识的学者提出了修正方案,主张对“违法”归责原则中的“法”作广义解释,“违法”不仅是指违反形式意义上的法律、法规和规章,还包括诸多实质意义上的法规范,如法律原则、精神、目的、惯例、行政规则等,以克服赔偿范围狭小的缺陷。[3]

但是,这种修正意见并未从根本上解决问题,因为无论“法”的涵盖范围如何,在不考虑行政主体是否有过错的前提下(《国家赔偿法》并不要求考虑实施侵害行为的行政机关之过错),只要行政行为客观上违法并造成了权利或法益的损害就须承担赔偿责任,这可能导致无过失责任的后果,[4]将一些违法但无过错的行政行为纳入赔偿范围,造成个案中的不公正。这也与各国行政赔偿制度中以“过失责任”为基本原则的通例不符。

对于上述问题,笔者认为,其症结有二:其一,对西方法治成熟国家的相关理论与制度的认识模糊,以至于在借鉴过程中发生理解上的偏差;有二,对“违法”与“过错”关系界定不清,没有能够从侵权法的角度对其展开规范性分析。

二、过错的客观化:行为违法

我国《国家赔偿法》违法归责原则的确立,在很大程度上是对西方两大法系理论的借鉴与吸收。学者们认为,西方各国的行政赔偿制度存在着多种归责原则,有“违法”归责原则、“过错”归责原则、“公务职责”归责原则等等。[5]笔者认为,这种认识仅从各国立法的文字表述出发即匆忙得出结论,实际上是对“归责原则”原意的误解。例如,日本《国家赔偿法》第1条第1款规定:“行使国家或公共团体公权力之公务员,就其执行职务,因故意或过失违法施加损害于他人时,国家或公共团体对此应负赔偿责任。”有学者就认为,日本的《国家赔偿法》存在“违法”原则和过错原则两大归责原则。

在侵权法上,所谓“归责”是指行为和物件造成他人损害后应根据何种依据使侵权行为人或物件所有人、使用人承担损害赔偿责任。归责实际上是指侵权法规范中的一个价值评价的问题,它对“侵权行为人应当基于何种理由对自己的行为承担责任”这一责任的基本问题作出了解答,也为法律责任规范的正当性提供了基础。在传统的侵权法上,“过错”归责原则一直是侵权责任的“金科玉律”,[6]行政侵权赔偿法亦不例外。但是,各国的立法与判例似乎并未将其归责原则表述为“过错”归责原则,而是出现了“违反职责”、“违法”、“公务过错”等令人困惑的归责依据。笔者认为,对此问题的解答必须结合侵权法的一般理论和发展历程,关键在于界定“过错”与“违法”这两个基本概念之间的关系,而“违法”概念的双重涵义或许是我们认识问题的出发点。

在大陆法系,“违法(性)”概念是刑法、民事侵权法上的重要课题。在侵权法上,对违法性概念的诠释存有两种学说,即“结果不法说”和“行为不法说”。传统的违法性理论是指“结果不法”,即凡行为侵害他人权利者,如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等,即属违法,学说称之为因符合构成要件而征引违法性。[7]根据这种学说,加害行为之所以被法律非难而具有违法性,是因为它导致了对权利侵害的“结果”。除了发生违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险和自助行为)以外,只要某行为存在客观的侵害后果,概属不法。[8]晚近德国学者的新学说主张“行为不法”,该说认为,在故意侵害他人权利的情形中,一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的,因为故意侵害他人为法律所当然禁止,行为的违法性可直接认定;但在过失侵害他人权利的情形中,行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之,若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时,即使其行为具有侵害他人权益的客观后果,也不能被认为构成违法。[9]

“结果不法”和“行为不法”的区分,为我们适当地界定“违法”归责原则中的“违法”概念之涵义提供了认识基础。“违法”归责原则中的“违法”显然不属于侵权法上的“结果违法”,因为我国行政赔偿制度中所指称的各类违法行为均不能等同于侵权行为。根据上述“行为违法说”,“违法”归责原则中的“违法”可理解为行政机关在实施其公务行为时违反了必要的注意义务,即主观上存在过失。只是,行政赔偿制度中对行政机关注意义务的关注已转化为对其公务行为是否违反实证法规范的探究,这些实证法规范实际上为国家机关设置了注意义务,对它们的违反可推定主观上过失的存在。这种对“违法”的解释将违法与过失融为一体,“违法”成为推定过失的客观标准,与现代侵权法制度的司法实践趋于一致。例如,在当下美国的侵权法理论中,“过失”(negligence)概念往往具体化为各种类型的“作为标准的法规范”(Legal norm in the form of a standard),如在产品质量责任领域,以“产品设计”和“瑕疵预告”规范作为判断过失的标准。违反这些规范往往构成过失。[10]

用行政机关违反实证法规范(行为违法)来推定过错的存在,是否意味着所有的违法行政行为都可以用于推定过错?即,我国现有行政法体系中的各类“违法行政行为”是否均可作为推定行政机关“过错”的客观标准?如果绝对地将违反实证法规范视为“过失客观化”之标准,亦可能导致某些个案中的不公正。从本原上来说,过失的确定必须在具体的规范背景(Context)下结合行为人在具体个案中的情形加以确定,[11]这个过程必须具备一定的弹性以适应纷繁复杂的个案事实,如果一律机械地将违反实证法规范作为判断过失的客观标准,则必将导致谬误。这些问题凸显了当下的违法归责原则无法克服的内在局限性。如


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