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【期刊名称】 《行政法学研究》
论我国外资并购审批体制的立法完善
【英文标题】 On legislation perfection of Examination and Approval System of Mergers and Acquisitions by Foreign Investor in China
【作者】 王毅
【作者单位】 南京工业大学法学院 Law School of Najing University of Technology
【分类】 立法学【中文关键词】 外资并购;审批体制;审批权限
【英文关键词】 Mergers and Acquisitions by Foreign Investor;Examination and Approval System;Examination and Approval Authority
【文章编码】 1005—0078(2008)01—073—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 73
【摘要】

目前,我国调整外资并购的法律体系不够完善、法律层次较低,尤其是审批法制问题很多。从外资并购审批体制方面看,多头审批、审批机关间的审批权限不清等问题严重,已经很难适应外资并购现状的需求。明确划分审批权限、建立跨部门的联合审批机构已经刻不容缓。

【英文摘要】

Currently,the legal system of mergers and acquisitions by foreign investor in China is not perfect and the level of legislation is too low,especially in the field of examination and approval.There are lots of serious problems in the examination and approval system of mergers and acquisitions by foreign investor,such as examination and approval by many departments and the vague of examination and approval authority among the agencies,which makes it hard to meet the requirement of current practice of mergers and acquisitions by foreign investor.There is no time to delay to define the examination and approval authority clearly and build joint agency to deal with the examination and approval.

【全文】法宝引证码CLI.A.186966    
  
  近年来外资并购在我国风起云涌,从2005年开始,强大的外资挟带其雄厚的金融资本或产业资本在神州大地攻城掠地,一系列大动作的并购活动令人目不暇接:美国私募基金巨头凯雷并购徐工机械,全球钢铁巨头米塔尔入股华菱管线,比利时英博集团天价将福建雪津啤酒收入囊中,疲软多年的水泥业已成为外资最青睐的香饽饽……,从机械制造业、钢铁业、水泥业到商品零售业,外资并购全面开花。国务院研究发展中心宏观部发表的报告显示,当前外资在国内各产业三资企业总投资中所占的比重已具有绝对优势,在中国已经开放的产业中,前5名的企业几乎都由外资公司控制着,在中国28个主要产业中,外资在21个产业中拥有多数资产控制权。一时间,关于外资并购给中国带来的利弊争论弥漫开来。去年两会间,全国工商联提交了《关于建立国家经济安全体系的建议》,甫一公布便引起了社会各界的关注。今年工商联的新提案还强调,以国家经济安全为名排斥外资进入和全球化,是将中国经济推向倒退和不安全境地的危险举动。外资并购是一把双刃剑,它在推动我国企业实现规模效益、增强企业竞争力的同时也存在着自发的、不可避免的垄断趋势,甚至会影响到国家的经济安全。2007年3月,国务院总理温家宝在政府工作报告中强调,要全面提高对外开放水平,并提出加强对外资并购的引导与规范。在全球经济一体化的大趋势下,如何更好地规范外资并购行为,相关配套法制的建立和完善是必不可少的,其中外资并购的审批法制是建设的重点。[1]本文主要从外资并购审批体制完善角度来讨论。
  一、外资并购审批机构设置的发展历程及现状
  在中国,根据20世纪70年代末以来颁布并修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等规定,负责审批外商投资的主管是商务部及国务院和商务部授权委托的省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区政府主管部门或国务院有关部门。在立项审批之前往往还需环保、城建、国土等部门先期审批。另外,当外商投资某些特殊行业时,还要按照相关准入条例申请行业主管部门批准。[2]虽然这种多方位、多层次的外资审批体制体现了一定的灵活性,符合我国简政放权的政策,但在具体实施中却引发了一系列的问题。比如,审批效率低下、越权审批、盲目引资造成重复建设等。
  在此种大背景下,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局四部委于2003年3月7日联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,并在第6条规定,外资并购的审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。该规定首次明确了外资并购审批的专门机关为对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。2004年10月,发改委为了配套实施《国务院关于投资体制改革的决定》,颁布了《外商投资项目核准暂行管理办法》,其中第2条规定:“本办法适用于中外合资、中外合作、外商独资、外商购并境内企业、外商投资企业增资等各类外商投资项目的核准。”从该条可以看出,发改委对于外资并购也有审核权。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第10条规定:“本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门。并购后所设外商投资企业,根据法律、行政法规和规章的规定,属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级审批机关应将申请文件转报商务部审批,商务部依法决定批准或不批准。”
  从目前我国的相关立法来看,对外资并购行使审批和审查职权的机构主要有三个,[3]分别是商务部、国家工商总局[4]和发改委。
  二、现行外资并购审批体制存在的问题卡在了奇怪的地方
  (一)多头审批体制,影响外资的利用
  通过上文分析可以看出,我国对外资并购的审批从一定程度上延续了多头审批的体制。这种体制会影响到外资的利用,主要表现为延长审批时间、降低审批效率。根据2004年《外商投资项目核准暂行管理办法》第10条的规定,发改委的审批期限为受理之日起20至30日内(不包括咨询机构进行评估的时间)完成审核。根据2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第33条规定,商务部在收到报批文件之日起30日内完成审批。另外,根据《外商投资项目核准暂行管理办法》第6条的规定,外资项目提交发改委审批之前可能还要进行预审批。整个审批程序走下来,大大延长了审批时限。外资并购不同于传统的“绿地投资”(指外商在东道国直接设立企业的投资),是一种短平快的投资方式,需要简便高效的审批程序,如果仍延续多头审批的体制,显然不能很好发挥外资的作用。[5]
  另外,这种分头审批的体制往往会浪费行政资源,损害下层或前序审批机关的权威。
  (二)审批权限的划分不清,部门之间争夺审批权
  早在2004年,《国务院关于投资体制改革的决定》就规定:“《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)1亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准。《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)5 000万美元及以上限制类项目由国家发展和改革委员会核准。国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项;大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更(增资减资、转股、合并)事项,由商务部核准。上述项目之外的外商投资项目由地方政府按照有关法规办理核准。”根据该规定,对于外商投资的审批是有分工的,发改委负责外资项目的核准;商务部负责外资企业的设立、合同及章程等程序性问题。从《关于外国投资者并购境内企业的规定》第21、23条规定的审批需报送的文件来看,无论是股权并购还是资产并购,商务部及其省级商务主管部门主要是从外资企业的设立、合同及章程等角度进行审批。从《外商投资项目核准暂行管理办法》第5、6条的外资申请报告及附送文件的内容看,发改委的审核主要是经济安全、合理利用资源、保护生态环境、保障公共利益、市场准入和市场垄断等方面。两个规章对于审批侧重看,基本上延续了《国务院关于投资体制改革的决定》的立法精神。
  但是,值得关注的是,根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条的规定,外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。如果未申报,对国家经济安全有影响的,商务部会同有关部门进行干预。另外,从《关于外国投资者并购境内企业的规定》的制定主体来看,单单没有发改委。这意味着,商务部将其审批的范围扩展到了国家经济安全领域,而一直主导对外资的国家经济安全审查的发改委却被凉在了一边。这也许是对外资并购紧急形势的权宜之计,但却暴露了我国外资并购审批立法的混乱和无序,同时还造成了外资审批权限的混乱,引

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