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【期刊名称】 《行政法学研究》
行业协会的垄断问题研究
【英文标题】 Study on the Monopolistic Issues of Trade Association
【作者】 陈承堂
【作者单位】 南京大学法学院 Law School of Nanjing University
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 行业协会;经营者;经济垄断;行政垄断
【英文关键词】 Trade Association;Undertaking;Economic Monopoly;Administrative Monopoly
【文章编码】 1005—0078(2008)01—084—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 84
【摘要】

在全球化第三部门兴起的语境下,作为非营利性社团法人的行业协会无疑将显示其独特的制度功能。但在中国“双重管理”的社团治理模式下,其弊端在竞争法的视野中也逐步凸显。因此应当在明确行业协会能够成为《反垄断法》上“经营者”的基础上,进一步对其垄断问题进行类型化分析,以此指出行业协会为当前《反垄断法》所规制的重心所在。

【英文摘要】

In the context of globalization and the rise of the third sector,the trade association.as the nonprofit corporation,undoubtedly shows its unique institutional functions.But its defects,in the perspective of competition law,have been more and more obvious under the“dual management”mode of corporation governance in China.Therefore,we should analyze the categorization of monopolistic issues on the premises that trade association can be the“undertaking”in Anti—monopoly Law,and finger out that trade association is the key point of the regulation of Anti—monopoly Law in current China.

【全文】法宝引证码CLI.A.186961    
  一、行业协会的法律界定
  由于行业协会名称各异,其与行会、同业公会是同种含义。但是,行业协会是否就是我们通常所言的中介组织,行业组织与行业协会是什么关系,商会与行业协会是包容关系还是互不相干,所有这些都需要一一厘清。否则我们将纠缠于概念的纷争之中而无所作为。
  (一)行业协会不是中介组织,而是非营利性的中间社会组织
  因为事物最终都是一分为二的,这一点已经无需论证,但是如果我们把它放在事物的存在的状态这个层次上,那么一分为三就不仅能够存在,而且是一个很好的哲学概括。[1]也就是说,一分为二是事物性质层次的哲学分析,一分为三是事物存在状态的哲学分析。基于此,我们把存在于建构在国家——经济——社会三分法基础上的市民社会中的所有组织均称为社会中间组织的话,那么,根据这些组织是否以营利为目的,就可以分为营利性的与非营利性的社会中间组织。
  但是常常进入我们视野的所谓中介组织又为何物呢?有学者认为,所谓中介:即是指处于非直接生产制造及货物贸易,亦非直接服务贸易的地带,用自己独有的诸如智力劳动为委托人的最终生产制造业的货物贸易和最终用于直接消费的成本的减少、效率的提高、空间的缩短、时间的节省等商事目的而提供的间接性服务的行为。[2]由此可见,从事中介活动的组织应该是以商事为目的,即以营利为目的。故一般人们所说的社会中介组织是指市场主体之间的各种经纪性或媒介性组织,因为:首先,在性质上,一般所称的中介组织,绝大部分是企业或事业单位经营的,而行业协会则不以中介行为为业,纯粹是同行企业成立的自治性的非营利性组织;而且指资金来源上,一般的中介组织以中介咨询活动为手段,从中谋取足以使本组织人员谋生的资金,而行业协会则是以同业企业的会费为主要活动资金,并由于业绩的大小而获得企业的赞助、资金支援及社会捐赠。其次,在法律依据上,一般中介组织以委托合同、居间合同和行纪合同为主要法律依据;而行业协会则是以行业规章为准绳开展活动的。最后,在与政府的关系上,一般的中介组织只需通过纳税等商事行为实现其与政府的联系;而行业协会则具有多重功能,是一个经济、政治、社会的统一体组织。[3]
  所以笔者认为,行业协会只是社会中间组织这一种概念下的一个属概念,即以是否营利为目的的标准将社会中间组织分为营利性的社会中间组织(即人们通常所说的社会中介组织)和非营利性的社会中间组织。行业协会只是非营利性社会中间组织的一种。
  (二)行业组织不仅仅包括行业协会
  一般认为,行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿基础上组成的一种民间性非营利的社会团体。[4]但由于行业组织种类繁多、名称各异,因此有学者认为行业组织一词主要包括两类组织:一是经济领域的行业协会,是由从事同一行业生产或经营的企业组成的团体,二是职业协会,是由从事同一职业的人员组成的团体。[5]前者如2002年1月10日上海市人民政府颁布的《上海市行业协会暂行办法》第2条规定的“本法所称行业协会,是指由本市同业经济组织,以及相关单位自愿组成的非营利性的以经济类为主的社会法人”;后者如众所周知的律师协会、会计师协会。而行业协会与行业组织的差异表现为:第一,行业协会的会员只能是企业,而职业协会的会员只能是个人;第二,行业协会除对成员提供各种服务和监控之外,还承担着促进行业发展的任务,而职业协会的主要工作是对同业人员的服务、培训和监控。[6]
  (三)行业协会不是商会来自北大法宝
  行业协会不同于商会,有学者主张,从广义和狭义两个角度来理解商会,即广义的商会包括行业协会,行业协会只是商会的一种形态,是商会中的同业组织。狭义上的商会不包括行业协会,只是一种综合(不分行业)和地域性较强的中间组织。如1929年南京国民政府修订的《商会法》规定:商会的会员分为两种,其一为工商同业工会会员,其二是独立的商号会员。独立的商号会员只能是别无同业,或是虽有同业,但是还没有成立同业工会组织者。即从广义上来理解商会的。但笔者认为:行业协会的特殊性在于:由于商会与以往的商人组织不同,被誉为“众商业之代表”的商会,不限籍贯和行业,成为连结工商各业的统一组织。[7]可见商会远比行业协会仅限于同行业之内要广泛得多,而且在竞争法的视域中,只能是行业协会而不是商会。因为商会的政治意义远比其经济意义大得多。
  因此,笔者认为行业协会是以同一行业共同的利益为目的,以为同行企业提供各种服务为对象,以政府监督下的自主行为为准则,以非官方机构的民间活动为方式的非营利性中间社团法人。[8]
  二、行业协会能否成为《反垄断法》上的“经营者”
  《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)并没有明确规定行业协会能否成为其规制对象,只是规定行业协会“应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序”。而《反垄断法》也没有界定垄断的定义,只是通过规定的垄断行为的类型,即规定经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中为垄断行为,可见,这些行为的实施主体均为经营者,而根据《反垄断法》的规定:经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。因而,作为非营利性社团法人的行业协会能否成为《反垄断法》的规制对象,关键在于其能否成为《反垄断法》上的“经营者”。
  经营者,英语表述为enterprise,德语为unternehmen,在台湾一般将其表述为“事业者”。按照《布莱克法律词典》的解释,是指一切从事商事活动的主体,包括法人和自然人。台湾地区的“公平交易法”第2条将适用对象规定为“事业者”,包括公司、独资或合伙之工商行号、同业工会和其他提供商品或服务从事交易之人或团体,可见该法将“事业者”作了扩大解释,将非营利性的行业协会也纳入其中。然而作为台湾立法范本的日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》(以下简称《禁止垄断法》)适用对象却是“事业者”和“事业者团体”,而事业者乃是指“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”。因而,在“事业者”是否具有营利性特征上,台湾地区的“公平交易法”上的“事业者”和13本《禁止垄断法》上的“事业者”是有区别的。而在我国《反垄断法》上,能够“从事商品生产、经营或者提供服务”一般认为是营利性的“经营者”,因而作为经营者团体的行业协会似乎不能成为我国《反垄断法》上的经营者。
  对此,笔者不以为然。同属竞争法子部门的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第2条规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”而对照《反垄断法》第12条的规定,《反垄断法》上的“经营者”惟独缺少了“营利性”的定语,而对于酝酿13年才出台的《反垄断法》而言,这一规定应该不是立法者的疏漏。既然营利性特征已经不是《反垄断法》上“经营者”的构成要件,那么其背后机理是什么?这是因为,经济法根据其特殊的调整任务与调整对象,经济法主体包括政府、经营者、消费者三种。而其中的经营者既不能纳入民法的视野,运用无差别的自然人、法人概念加以分析与把握,而需要符合其竞争主体的特殊要求;也不能纳入商法的视野,以商法上的营利性作为其构成要件,而需要以其行为与市场竞争秩序的关系去界定竞争法的适用前提。[9]因而,可以根据法解释学历史解释的方法,将《反垄断法》上的“经营者”解释为既包括营利性的经营者,也包括缺乏营利性特征的经营者,例如行业协会。因而行业协会完全可以成为《反垄断法》上的“经营者”,进而可以成为《反垄断法》的规制对象。当然待今后《反垄断法》修改的时候,仍需对“经营者”的界定进一步完善,毕竟行业协会不大可能“从事商品生产、经营或者提供服务”的!
  三、行业协会的垄断行为类型化研究
  由于垄断还停留在经济学上的描述性解释,尚不能精确成一个法律概念,我们从美国的反垄断法的从结构主义向行为主义的变迁过程,似乎就可以看出反垄断本身就是一个政策性很强的问题,即随着各个时期的经济政策而变动不居。但概括地讲,是指排除了多个企业间展开竞争以及交易对象进行选择的可

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