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【期刊名称】 《行政法学研究》
试析我国《反垄断法》规制垄断协议的立法模式
【副标题】 以第13条和第14条中的兜底条款为考察对象
【英文标题】 On Legislative Model of Regulations on Monopoly Agreement in Our Anti—Monopoly Law
【作者】 唐晋伟
【作者单位】 南京工业大学法学院 Law School of Najing University of Technology,Najing
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 垄断协议;反垄断法;一般条款;兜底条款
【英文关键词】 Monopoly Agreement;Anti—Monopoly Law;General Provision;Clause that Involves All the Details
【文章编码】 1005—0078(2008)01—078—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 78
【摘要】

各国反垄断立法对于规制垄断协议普遍采用一般条款的立法模式,这对执法机关、司法机关还是经营者而言,均具有积极意义。我国《反垄断法》并未采用概括禁止功能的一般条款,而是在列举典型垄断协议的基础上,将其他垄断协议的认定权交由国务院反垄断执法机构。在对《反垄断法》与“征求意见稿”、“一审稿”和“二审稿”进行比较的基础上,运用竞争自由与经济效率、行政执法与司法审查、干预幅度与干预负担这三对范畴进行分析,可找到我国不真正兜底条款的产生原因。

【英文摘要】

Most countries use general provisions to regulate the monopoly agreement in their anti—monopoly legislation,which is effective for all the ution authorities,judicial authorities and the undertakings.Instead of using general provisions for the general prohibition,our Anti—monopoly Law just enumerates some typical monopoly agreements and entitles the antimonopoly ution authorities of the State Council to identify other monopoly agreements.We should compares the Anti—monopoly Law with the draft for comment,the first draft and the second draft,then study the three couples of definitions,including free competition and economic efficiency,administrative ution and judicial review,the extent of interference and the burden of interference,to find out the cause of the unreal clause that involves all the details in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.186970    
  《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)已经通过,标志着对我国反垄断法的研究从应然阶段走向实然阶段,众多问题的探讨有了一个基本的范本。本文选取《反垄断法》第13条和第14条作为研究的起点,以美国、欧盟、德国和日本等国反垄断立法实践为背景,分析我国现行反垄断立法究竟采取了什么态度规制垄断协议。通过探究立法模式上我国与发达国家之间的差异,进一步思考这种差异背后的原因及其妥当性。
  一、规制垄断协议的立法模式综述
  对于反垄断法三大规制对象之一的垄断协议,各国的反垄断立法均对其采取了原则上禁止的态度。美国《谢尔曼法》第1条确立了任何以契约、联合或者共谋等形式对州际贸易或者国际贸易进行限制的行为均为非法的原则。《欧共体条约》第81条第1款规定了禁止垄断协议的原则:企业之间的协议、企业联合组织的决议以及企业之间相互协调的行为,如果它们能够影响成员国之间的贸易,如以阻碍、限制或者扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲,将被视为与共同体市场不协调而予以禁止。德国《反限制竞争法》经过第七次修订后,对于规制限制竞争协议的立法体制,一改原来的对横向限制竞争的协议(卡特尔)与纵向限制竞争的协议分别规制的体例,以期与《欧共体条约》第81条第1款保持一致。具体而言,德国《反限制竞争法》第1条规定:企业之间的协议、企业联合组织的决议以及企业之间相互协调的行为,如以阻碍、限制或者扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲,将被禁止。日本《禁止垄断法》第3条禁止企业之间进行不正当的交易限制,所谓的“不正当交易”按照该法第2条第6项,是指企业以契约、协议或者其他名义,与其他企业共同决定、维持或者提高交易价格,对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制,相互间约束或完成其事业活动,从而违反公共利益,对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。
  从上述各国反垄断立法中,我们可以总结立法模式的类型。笔者认为从形式上看,至少可以表现为两种具体的立法例:一种是以美国、德国为代表的“概括禁止”模式。美国《谢尔曼法》第1条和德国《反限制竞争法》第1条不作任何列举,只要满足原则性的规制标准,无论垄断协议的内容如何,都将被视为违背反垄断法精神而禁止。此类立法模式的优点是,规则具有高度的概括性,但凡为原则精神所涵盖的协议都是被禁止的;但是,由于遇到任何个案均需要将原则具体化未免过于繁琐,后来许多国家在概括禁止的基础之上增加已经类型化了的垄断协议。这就形成了另一种立法模式,即“概括禁止加典型列举”模式。
  以欧盟为代表,包括英国、日本、韩国、瑞典、罗马尼亚、俄罗斯等在内的许多国家均采用后一种模式。以《欧共体条约》第81条第1款为例,在原则性地禁止一切垄断协议的基础上,又列举了五类典型的垄断协议,它们分别是:(1)直接或者间接固定购买或者销售价格或者其他交易条件;(2)限制或者控制生产、销售、开发新技术或者投资;(3)分割销售或者供应市场;(4)就相同交易采用不同的交易条件,从而使某些交易对手处于不利的竞争地位;(5)订立合同时强迫对方购买从性质或者交易习惯上与合同标的无关的商品或者服务。简言之,原则性规定与典型列举的协议之间是一个抽象与具体、一般与特殊的关系,一项协议即便不符合典型列举的垄断协议,但只要满足原则性的规制标准,仍是被禁止的。
  二、一般条款的积极意义
  不管是概括禁止模式还是概括禁止加典型列举模式,各国对于垄断协议的规制而普遍采用的立法模式中间透视出一般条款的精神。何谓禁止垄断协议的一般条款呢?笔者理解就是一项协议是为反垄断法所禁止的标准,惟一的体现为旨在实现或者能够达到限制、排除竞争的效果。从这一点看来,上述两种立法模式尽管在典型列举部分的立法上呈现出不同,但总体上还是确定了一个概括禁止的标准。对于禁止垄断协议普遍采用一般条款的立法模式,归纳起来可以有如下两个方面的积极意义:
  第一,对于执法和司法机关而言,一般条款具有高度概括性,便于按照反垄断法的立法宗旨更好地适用法律,预防和制止垄断协议这类典型的垄断行为。具体而言可以表现为三个方面:
  1.有利于实现预防和制止垄断行为的立法宗旨。各国反垄断立法将垄断协议作为反垄断法最主要的规制对象之一,是因为垄断协议具有天然的破坏自由竞争的特质,而通过一般条款来禁止垄断协议,意味着各种形式的垄断协议,不管协议具备什么内容,只要具有排除、限制竞争的目的或者效果,都将被概括性地予以禁止;[1]你怀了我的猴子
  2.有利于更加有效率地规制垄断协议。众所周知,各国反垄断立法虽然原则上禁止所有的垄断协议,但允许经营者通过证明满足所谓的豁免条件,从而排除其垄断协议的禁止性。就如何安排禁止垄断协议的一般条款与豁免制度[2]之间的关系问题,从国际反垄断法的发展趋势看,垄断协议豁免制度的适用空间正在不断缩小(即豁免制度的条件越来越苛刻),而绝大多数垄断协议都是不能获得豁免的。换言之,只有原则上禁止所有垄断协议、例外地允许个案的豁免性,才能更加有效规制垄断协议这类行为。这是因为:经营者要想使得一项垄断协议获得豁免,须主动向反垄断执法机构申请,由于豁免能够获得通过的是少数情形,因此对申请豁免设定公权力的审核从效率上说是经济的;相反,由于绝大多数垄断协议是违法的,是不具有获得豁免可能性的,因此通过认定程序对垄断协议的禁止性进行识别和判断,则是不经济的。
  3.有利于在统一的实体标准下适用法律。[3]尽管一般条款给出的禁止垄断协议的实体标准是抽象的,即如何理解垄断协议以限制竞争为目的或者具有使竞争受到限制的效果,但这种抽象性正好便于执法和司法机关在法律适用中相对灵活地将具体的事实材料纳入抽象的构成要件中。简言之,反垄断法面对经济活动中限制竞争行为的复杂性,只有使用较为抽象的判断标准,才能够以不变应万变。
  第二,对于经营者而言,一般条款为经营者的竞争活动提供明确的行为指南,具有强大的威慑作用,本质上是一项法律禁令,任何经营者都不能触犯,违反这一禁令而缔结的合同均属无效。因此,一般条款就是竞争行为的一根底线,便于经营者准确理解竞争自由、合同自由的权利边界,从而预测自己的行为后果,同时也便于其识别其他经营者是否从事了破坏自由竞争机制的行为。其功能体现在正反两个方面:(1)保障法律的遵守。各国反垄断立法通过一般条款对一切垄断协议予以原则性的禁止,无疑给任何一个具体经营者的经营活动提出了一条基本的行动准则,即不得与其他经营者缔结以限制竞争为目的或者实现限制竞争为效果的协议。(2)防止法律的规避。借助“垄断协议”这一概念,就可以统摄以协议形式破坏自由竞争的各类行为,使得经营者无法进行法律规避;而如果仅仅采取典型列举式的立法模式,往往不能穷尽其他类型的垄断协议,而且容易加大经营者打擦边球的机率。
  三、我国规制垄断协议的立法模式
  我国《反垄断法》第1条立法宗旨就有“为了预防和制止垄断行为”的表述,而垄断协议又属于三大垄断行为中的一种,因此,我国反垄断立法原则上是禁止垄断协议的,这样的总体态度是与世界主要市场经济国家的反垄断立法是相吻合的。具体进入到“垄断协议”这一章的内容来看,《反垄断法》第13条第2款确立了垄断协议的概念,即排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。对于垄断协议的禁止性宣告,主要是体现在《反垄断法》第13条第1款和第14条中。这两个条款就其适用前提而言是不同的,即第13条第1款适用于横向垄断协议,而第14条适用于纵向垄断协议,但从宣告垄断协议的禁止性态度上看并无二致。即第13条第1款前5项和第14条前2项分别对典型的横向和纵向垄断协议作出了列举式规定,第13条第1款第6项和第14条第3项均以兜底条款的方式规定“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。
  对于上述规制垄断协议的立法模式,我国立法机关的立法理由是这样解释的:“考虑到实践中情况非常复杂,第13条、第14条在对垄断协议作出具体列举的同时,又规定了兜底条款。即授权国务院反垄断执法机构可以对第13条、第14条列举之外的协议是否属于本法规定的垄断协议作出认定”。[4]我们有必要结合国际成熟立法和国内立法材料的基础上,对我国《反垄断法》规制垄断协议所采用的立法模式进行分析。
  (一)国际成熟立法的启示
  由于第13条第1款前5项和第14条前2项分别对横向和纵向垄断协议进行了典型列举,足见我国未采用“概括禁止”模式。那么,第13条第1款第6项和第14条第3项的兜底条款是否能与典型列举的情形共同构成“概括禁止加典型列举”模式呢?笔者认为,在此类模式中重要的是设立一个具有兜底功能的禁止性条款,发挥概括禁止的作用。对于“概括禁止加典型列举”模式,所禁止的就是具有实体法规制意义下的一切垄断协议,其中的概括禁止作用恰恰是通过设置具有兜底条款来实现的。
  现行《反垄断法》第13条第1款第6项和第14条第3项所规定的兜底条款为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,即在“其他垄断协议”之前增加了“国务院反垄断执法机构认定”这样一个限制性条件。如此一来,《反垄断法》第13条、第14条禁止的并非一切具有排除、限制竞争特质的垄断协议,而是有限的一组垄断协议。结合第13条第1款和第14条的大前提是“禁止……达成下列垄断协议”的表述,它们或者是由《反垄断法》明确列举的垄断协议,或者是由国务院反垄断执法机构认定程序确立的垄断协议。因此,有理由认为,《反垄断法》第13条和第14条所确立的兜底条款,并未具备“概括禁止加典型列举”模式下兜底条款的功能,只能是一个打折扣、不全面的兜底条款。
  (二)国内立法材料的启示
  在《反垄断法》出台前,先后形成过不少立法草案文件,这些文件中也都规定了禁止垄断协议的兜底条款,其中有三个草案最具有代表性。它们是:(1)2002年2月26日反垄断法学者制作的《反垄断法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”);(2)2006年6月24日至29日期间由十届全国人大常委会第22次会议审议的《反垄断法(第一次审议稿)》(以下简称“一审稿”);(3)2007年6月24日至29日期间由十届全国人大常委会第28次会议审议的《反

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