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【期刊名称】 《知识产权》
试论专利法的生态化
【作者】 周长玲【作者单位】 中国政法大学
【分类】 专利法【中文关键词】 可持续发展;法律生态化;专利法生态化
【期刊年份】 2011年【期号】 9
【页码】 20
【摘要】

可持续发展战略的实施,对传统法律提出了挑战,并引发了对传统法律的重大变革。这种变革是按照可持续发展战略的要求,将环境保护的理念注入传统法律中,实现法律生态化的过程。法律生态化涉及整个法律体系的变革,因此,专利法的生态化也概莫能外。通过对专利法生态化的概念进行界定,进而对专利法生态化改造涉及的主要法律问题进行探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158864    
  
  专利法生态化这一概念,是随着法律生态化概念的出现进入人们视野的,是法律生态化的重要组成部分。法律生态化的观点是从国外引入并逐渐为国内法学界所接纳。生态化是指将生态学原则和原理渗透到人类的全部活动范围内,用人与自然协调发展的理念去思考和认识经济、社会、文化等问题,根据社会和自然的具体情况,最优地处理人与自然的关系。[1]法律生态化有广义和狭义之分,广义的法律生态化包括立法生态化、执法生态化和法学研究生态化。狭义的法律生态化是指立法生态化,我们通常讲的法律生态化就是指狭义的法律生态化。在我国最早引入法律生态化观点的是北京大学著名环境法学教授金瑞林,在其《环境法学》一书中谈到法律生态化也是指狭义的法律生态化:“世界各国在20世纪70年代这一时期,法律生态化的观点在国家立法中受到重视并向其他部门法渗透。在民法、刑法、经济法、诉讼法等部门法中也制定了符合环境保护要求的新的法律规范。”[2]
  法律生态化就是指将生态环境保护的理念和要求反映在各部门立法中,从立法的指导思想、目的和原则以及制度设计等方面,强调和突出对生态环境的保护,使法律朝着与生态环境保护相协调的方向发展,实现经济效益、社会效益与环境效益协调发展的一种法律变革。
  法律生态化涉及整个法律体系,作为整个法律体系中重要一员的专利法也概莫能外。专利制度具有促进科学技术发展的重要作用,但科学技术的滥用以及政府法律和政策决策的失误却是造成环境问题的主要原因之一,因此,如何使专利法在促进科学技术发展的同时,防止因科学技术滥用而造成对环境的破环,应是专利法本身必须考虑的问题。从这个角度来看,专利法的生态化是法律生态化中的重中之重。
  同法律生态化,专利法生态化就是指以可持续发展作为最终目标,将生态环境保护的理念和要求反映在专利法中,使专利法朝着与环境保护相协调的方向发展,最终实现经济效益、社会效益与环境效益的协调发展的一种法律变革。
  生态化的专利法应当具有生态化法律具有的生态性、代际性、协调性以及超前性等特点。生态性—传统法律以人类为中心,注重的是人类的利益,而生态化的法律体现的是人与自然相和谐的生态性特征,它以限制人类发展经济的绝对自由作为出发点,以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系。代际性—传统法律关注的是当代人的发展,而生态化的法律关注的是人类社会世世代代的永续发展,其认为自然资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性来说,它应该是全人类的“共享资源”,是人类共同体(包括当代人和后代人)的“公共财产”,从而具有显著的代际性特征。协调性—传统法律建立在“非持续发展模式”基础上,其只能以单纯追求经济增长为己任,从而忽视了生态环境保护与经济发展的相互协调。生态化的法律主张在保护生态环境资源基础上实现经济的高效增长和代际间的公平,从而具有明显的协调性特征。其既强调生态环境保护与经济发展之间相互制约、相互冲突的一面,也强调二者之间相互依存、相互促进的一面。超前性—传统法律既然以当代人利益为中心,其只关注当代人的眼前利益,并以调和当代人之间的各种利益冲突为己任。而生态化的法律则以当代人和后代人的利益为中心,关注的是人类社会永续发展的长远利益,从而具有超前性的特征。
  生态化的专利法具有的特征将决定专利法生态化的具体内容,它不仅需要对传统专利法[3]的理念和价值目标进行更新,还需要对传统专利法的基本原则进行更新,更需要对传统专利法中原有的不符合生态环境要求的法律制度进行重新构建和补充适应生态环境要求的新内容。
  一、传统专利法理念和价值目标的更新
  (一)传统专利法理念的更新
  法的理念应是贯穿法律始终的,影响法律的指导思想、法律观念、法律价值取向以及法律制度本身一种理想的、精神性的纲领。专利法理念是指导专利法立法的原则性纲领,是贯穿专利法始终的灵魂和主线。专利法的理念对专利法的制定和修改起着极其重要的作用。
  我国传统的专利法以功利性为基本理念,坚持“经济利益至上”的原则,专利法的调整范围主要局限在如何鼓励发明创造、保护专利权人的利益上,缺少防止科学技术对生态环境破坏和影响的具体措施及规定,不符合生态经济学的要求;而且,传统的专利法以当代人为本位,注重的是当代人的利益,自然环境及要素只作为人类科技开发的对象,人类对自然环境的分配和处分原则上是自由的,极少受到约束。而在环境问题日益严重的时代,传统专利法的理念应进行更新,专利法应被赋予新的使命和责任,传统专利法需引入环境观,使其具有生态性和前瞻性。它不仅应在环境的承载力以及人类道德所允许的范围内,将环境保护和促进科技发展有机结合在一起,以专利法生态化的理念重新调整人与自然之间的关系,实现人与自然的和谐发展,而且应从人类社会的长远利益出发,兼顾当代人和后代人的利益。
  (二)传统专利法价值目标的更新
  专利制度的目标分为首要价值目标、总体价值目标和终极价值目标。专利制度的首要价值目标是保护专利权;专利制度的总体价值目标是鼓励发明创造、促进发明创造的推广应用;专利制度的终极价值目标是促进经济、社会和科学技术的发展。
  传统专利法价值目标的更新,就是要改变传统专利法单纯追求经济利益的价值目标,将经济效益、社会效益与生态效益的协调发展作为专利法的最终价值目标。具体做法,应修改现行专利法的立法宗旨,将“可持续发展”作为专利法追求的最终目标。我国现行《专利法》第1条规定:“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。”专利法的宗旨是统帅专利法的灵魂,它不仅表明了当前我国对专利制度的法律地位和价值的定位,同时也决定了我国实施专利制度要达到的目标。从我国《专利法》第1条的规定来看,我国对专利制度的认识仅局限在专利制度对提高创新能力和科学技术进步的促进作用上,其追求的目标也只是单纯的经济利益,忽视了生态效益,这些显然已经不能适应可持续发展的要求。因此,应在《专利法》第1条中将“可持续发展”的最终目标体现出来,甚至明确规定专利法追求经济效益、社会效益与生态效益的最终目标。为此,建议《专利法》第1条修改为“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济、社会与生态的可持续发展,规范专利权人行使专利权,特制定本法。”这样修改,首先突出了专利法保护专利权的核心;同时,在保护专利权、鼓励发明创造及其推广应用的前提下,为了防范科学技术给生态环境带来负面影响,又规定将可持续发展作为专利法的最终目的;同时,为了防止专利权垄断性的弊端,从立法宗旨上保留了一定条件下对专利权的制约,这样就为出于环境保护目的和防止专利权人滥用专利权等情形下进行专利强制许可和对专利权规定法定限制提供了法律依据,也表明了专利制度追求专利权人私益与社会公共利益平衡的价值目标。
  2009年10月1日实施的第三次修改后的《专利法》第1条,增加了“提高创新能力”的内容。这样修改是为了实现建设创新型国家的目标,利用专利制度激励自主创新。由此可以看出,专利制度是国家创新体系的重要组成部分,是政府参与管理技术创新的重要手段,国家公权力在必要时可适度介入私权利。虽然专利权属于私权利,是民事权利主体享有的对其发明创造的专有权,未经专利权人的许可,任何人无权占有和使用。但是,尊重和保护专利权,不干预专利权的行使,并不意味着国家对专利权的行使就无所作为、不能作为。专利权是经过国家法定授权而产生的私权利,国家对专利的审查、授权本身就是政府机关行使公权力的行为。事实上,世界各国政府都在专利权的授予、管理、保护以及促进发明创造运用等方面依法发挥着作用,它们都在现有法律的框架下,为取得本国的长期、根本利益而采取一系列政策和措施。因此,为了实现可持续发展战略目标,国家可以通过修改现行专利法,将追求经济效益、社会效益与生态效益的协调发展作为其终极价值目标。
  二、传统专利法基本原则的更新
  传统专利法的基本原则主要包括保护专利权原则、鼓励发明创造应用原则和平衡专利权人与社会公共利益原则。传统专利法基本原则的更新不是对原有基本原则的否定,而是在此基础上,增加补充有利于生态环境保护的基本原则,从而丰富其内容,并使专利法符合可持续发展战略和生态环境保护的需要。
  专利法基本原则的更新需要增加以下两个基本原则。
  (一)促进环境友好技术的发明、应用和推广原则
  环境友好技术是指有益于环境和无害环境的技术,其中包括物质循环利用技术、可再生能源技术、自然增殖或废弃物资源化技术、生物多样性保护技术和产品小型化、多功能化与废弃物最小化技术,以及生态设计和其他符合生态规律和要求的技术等。[4]例如,一种新的合成氨工艺技术,这种工艺技术能够减少生产合成氨的能耗,节约能源。再有,一种能够吞噬海洋中油污染物的合成物质发明等,都属于环境友好技术的发明。
  开发和应用环境友好技术是可持续发展战略的要求,而且,环境友好技术的发明、应用和推广,在生态环境问题日益严重的今天,无疑对防止、改善和解决生态环境问题并最终实现对生态环境保护的目的具有重要意义。因此,专利法应该将促进环境友好技术的发明、应用和推广做为一项基本原则。该原则要求科学技术的发明、应用和推广不能破坏和污染生态环境,而要有利于已经破坏了的生态环境的恢复,还要求严格生态标准,以环境友好技术作为衡量科学技术发明、应用和推广的标准,并考虑其生态环境效益及其程度。这一原则的确立,对重构专利申请审查制度以及鼓励环境友好技术的应用、推广,并在一定条件下对此类专利技术实施强制许可提供了基本的法律依据。
  (二)生态安全原则
  生态安全也称绿色安全、环境安全。生态安全这一概念是在全球日益严重的环境危机下提出的,其在国家整个安全体系中处于重要地位。从一定意义上讲,生态安全是经济安全的基础,也是社会安全的保障,因此,可以说,生态安全是国家安全的基石。生态安全原则是基于以下原因提出的:首先,考虑到科学技术可能对生态环境带来负面影响,因此强调必须优先保护生态环境。第二,考虑到科学技术能够在保护环境中,使有害物质向无害化转换和取代有害物质提供新的机遇并做出巨大贡献。第三,考虑到科学技术活动具有为善和为恶两重性的特点。[5]生态安全原则主张必须加强对科学技术风险和安全的研究,对科学技术可能给生态环境带来的负面影响应严加控制,以保证科学技术活动不至于对生态环境造成污染或破坏;对科学技术的开发和应用做出理性的取舍,鼓励和促进有利于治理和恢复生态环境的科学技术的广泛应用;要求通过科技立法,将科学技术活动限制在自然环境所能承载的范围内,使之不至于造成生态灾难,而又能造福于人类,从而实现人与自然的和谐共存。
  传统专利法关注的是发明创造所产生的经济利益,忽视了生态安全。而生态安全却是国家政治、军事、经济安全的基础,相对于政治、军事和经济安全来讲,生态安全更为重要。因此,对传统专利法进行生态化改造,首先必须确立科学技术的创造和应用应以无害于环境为指导思想,并围绕这一指导思想确立生态安全原则,这样才能防止科学技术对生态环境的影响和破坏。这一原则的确立,对限制那些可能危害生态安全的生物技术给予专利保护以及对遗传资源和传统知识给予法律保护提供了基本的法律依据。
  三、传统专利法中原有法律制度的重构
  专利法生态化不仅需要理念上的更新,更应依靠扎扎实实的实践。其中,对现行专利法的某些具体法律制度进行重新构建,是进行专利法生态化改造的重要内容之一。
  对传统专利法中法律制度的重构是指对原有的本应能够对生态环境进行保护,但由于制度设计时忽视或者根本没有考虑这一因素,因而没有发挥生态环境保护作用的某些法律制度,通过注入生态环境保护的理念进行重新设计。
  按照专利法生态化的要求,传统专利法中需要进行重构的法律制度主要包括:专利申请审查制度、专利强制许可制度和生物技术专利保护法律制度。
  (一)专利申请审查制度的重构
  我国现有专利申请审查制度对所有专利申请审查做出了统一的规定,即对专利申请的审查都是在专利申请以后进行,而且都要按照规定缴纳相应费用。这~规定并没有从环境保护的要求出发,也未对符合环境友好技术的专利申请审查作出特别的规定。对于环境友好技术来讲,存在着发明创造者由于难以支付高额专利费用,导致不能获得专利权,从而难以得到法律保护,并最终影响这类发明创造完成和应用的情况,这是不利于环境保护的。也就是说,我国现有专利申请审查制度的有关规定对生态环境保护是不利的,应予以重构。
  专利申请审查制度的重构应当以专利法中的“促进环境友好技术的发明、应用和推广”基本原则为指导,以国际环境法和国际知识产权法为依据,通过修改专利法中的专利申请审查制度,并通过对符合环境友好技术的专利申请审查作出特别规定的途径来实现,使其符合专利法生态化的要求。
  (二)专利强制许可制度的重构
  目前我国专利强制许可制度的缺失主要体现在:没有明确规定可以出于生态环境保护的要求,对享有专利权的环境友好技术实施专利强制许可。虽然专利法规定为了社会公共利益的目的可以进行强制许可,但是由于对“社会公共利益”规定得比较笼统,缺乏明确性,所以,实践中可操作性较差。
  我国作为发展中国家,由于科技和经济发展水平比较低,存在着严重的环境问题,同时又缺少解决环境问题的技术及资金,因此,应当以专利法中的“促进环境友好技术的发明、应用和推广”基本原则为指导,以国际环境法和国际知识产权法的相关规定为法律依据,参照《多哈宣言》的做法,“充分利用TRIPS协定给我们留下的空间,吸收其他国家的经验和做法,对专利强制许可制度进行重构,以强化我国的专利强制许可制度。
  从专利法生态化的要求来讲,专利强制许可制度重构的具体做法是,将环境保护目的明确规定“为了公共利益的目的”,以此弥补现行强制许可制度没有关于适应环境保护的需要,可以对环境友好技术实施强制许可规定的缺失。这样,就为我国基于环境保护的需要实施强制许可提供了明确的法律依据,使其具有可操作性。
  第一,可以直接在《专利法》中作出明确的规定,即对现行《专利法》第49条和第50条进行增补。现行《专利法》第49条规定:“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第50条规定:“为了公共健康的目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”根据专利法生态化的要求,可以将第49条修改为:“在国家出现紧急状态或非常情况时,或者为了生态环境保护、公共健康等公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给与实施发明或实用新型专利的强制许可”。在第50条中增加一款,即“为了生态环境保护的目的,对取得专利权的环境友好技术,国务院专利行政部门可以给与实施发明或实用新型专利的强制许可”。最后,在《专利法实施细则》第73条中,参照对取得专利权药品作出界定的做法,对环境友好技术的范围也作出界定,即规定:“本实施细则所称的环境友好技术,是指对保护生态环境和解决生态环境问题具有重要意义的专利产品、专利方法或依照该专利方法直接获得的产品。”
  这样就将生态环境保护的目的明确规定为为了公共利益的目的,并明确规定可以对哪些环境友好技术进行强制许可。这样就为实施强制许可制度提供了明确的法律依据,以增强实践中的可操作性。
  第二,也可以在专利法中做原则性规定,然后在专利法实施细则中做明确具体的规定。具体做法是保留现行《专利法我能说我还比较喜欢洗碗吗》第49条的规定,在《专利法实施细则》第73条中明确规定:专利法中第49条规定的公共利益,包括生态环境保护的需要、公共健康保护的需要、能源供应的需要等内容。在第73条中增加一款,即“为了生态环境保护的目的,对取得专利权的环境友好技术,国务院专利行政部门可以给与实施发明或实用新型专利的强制许可”。再参照《专利法实施细则》第

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