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【期刊名称】 《知识产权》
商标注册制度功能的体系化思考
【作者】 余俊【作者单位】 北京化工大学
【分类】 商标法【中文关键词】 商标;注册;财产;体系
【期刊年份】 2011年【期号】 8
【页码】 49
【摘要】

商标注册制度主要有四项基本功能:一是确认商业标记的财产地位;二是维护商标财产的交易安全;三是提前商标保护的时间节点;四是降低商标信息的搜寻成本。这四项基本功能攸关商标制度建构的正当基础、商标权利变动的安全有效、商标权利范围的时间边界、商标信息来源的统一权威。只有运用体系化的思维,才能更好地理解和运用商标注册制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158870    
  
  19世纪形成的现代注册制度,对于克服法律在证明无体财产身份方面所面临的困难,发挥了重要的作用。因为注册提供了一个程序,它将产生一个“最有价值,不受时间限制的记录”,这对于解决如何确定权利主体,以及权利的边界等难题,都起到了重要的作用。[1]就商标法而言,注册制度对于商标法律体系的构建和商标保护制度的运转具有特别重要的意义,正是注册制度的存在,才得以将散乱的商标保护体系整合起来,形成一定的固化模式,从而有助于保持法律适用的一致性,维护司法的权威。如果对注册制度认识不当,会牵一发而动全身,进而影响对整个商标制度的理解,导致商标制度体系的混乱与错乱,影响其功能的发挥。因此,对商标注册制度的功能进行剖析,有利于更深刻地认识商标制度的本质特征。本文拟以商标法的基本构建和制度现状入手,尝试从四个方面揭明注册制度在商标体系中的地位和功能,冀能探明其本义,并为我国正在进行的商标法第三次修改提供一点参考。
  一、确认商业标记的财产地位:奠定商标制度建构的正当基础
  财产的形成是一种制度性事实,要由产生它的制度来决定哪些是财产,哪些不是,这其中的每一过程,其实也是大量的私人财产移转到公共领域管辖之下的过程。法律改革的实质就是一种重新配置公权力和私权利资源的制度安排。[2]商标财产的形成依循着同样的历史逻辑。回溯商标法的历史演进可以发现,商标法成文化的过程,也是商业标记的财产化进程,亦即将商标所能带来的利益以“财产语言”在法律上表达出来的过程,它揭示了商标保护模式的正当性基础的转向,即从早期的确保商标所表达的商品信息真实可靠的宗旨转向以保护商标的“财产属性”为目的,在本质上则体现了代表公权力的政府对市场利益的一种资源配置和制度安排。[3]这种资源配置和制度安排的有效手段即“商标注册制度”。
  例如英国商标法的形成,虽历经诸多波折,但以之历史上第一部商标法《1875年商标注册法》(An Act to establish Register of TradeMarks 1875)为界标,商标的财产属性被正式以法律条文的形式加以固定,同时又以注册这一行政色彩甚浓的程式化设计,将商标财产地位的法律认可与行政机关的行为挂钩。这也是为什么商标权具有“官僚式”(bureaucratic)特征,商标财产是一种“官僚式财产”[4](bureaucraticproperty)的原因之所在。英国之所以在1875年将注册制度引入商标法,虽然其意在简化证据问题,但“实际上也是意在对所有权的官方认可”。注册行为赋予申请人以一种权利,意味着如果商标获得注册,则“自发出商标注册证的那一刻起,它就当然成为该注册证上列名者的财产了”。[5]“注册制度之所以重要,是因为财产的形式给商标所有人反对滥用行为和潜在被许可人独占商标权的行为提供了额外的安全感。”[6]
  纵观当今世界各国商标法,基本都已将注册作为商业标记获得商标财产权保护的前提,亦即注册制度的功能之一在于确认商标的财产地位,从而不仅平息了商标具体在哪一时刻才可被归为财产权利的抽象争论;更为重要的是,它就此奠定了商标制度建构的正当性基础,即商标规范体系设计的基本目的是出于对商标财产利益的确认、保护和发展。只有规定商标财产的实体权利,才能为商标获得私法救济提供可能。否则,没有实体的商标权,与私法保护何干?
  由此可见,在商标财产权的原始取得过程中,行政机关通过注册程序的介入是商标权利主体资格和财产地位最终得以确认的必经阶段,这也是商标注册制度本身的价值所在和制度功能。不过,如何理解行政机关这种介入行为本身的性质,则不无争议。例如有学者认为,知识产权权利产生的法律事实包括两个方面,即创造性行为和国家授权行为,国家机关的授权行为使权利主体的资格最终得以确认,授权行为从性质而言是一项行政法律行为,并借用美国学者的表述:创造性活动是权利产生的“源泉”(source),而法律则是权利产生的“根据”(origin)。[7]也有学者主张知识产权具有“国家授予性”或者“行政授予性”的特点,并认为其实所有权利都是法律赋予的,从而主张国家授予性不独为知识产权所有,而是任何权利都具有的特点。[8]上述观点从表面上看似无疑问,但如果细加深究,则可能值得再思。
  实际上,行政机关通过商标注册程序的介入并非将一种本不属于权利人的权利授予他,而在于将本来就属于他的权利在法律上作进一步明确,即确认。从本质上看,商标的价值不在于商业标记本身,而是取决于商标所凝结的商誉。标记与商品或服务是“标”与“本”的关系,只有通过实际使用,“标”与“本”才能得到统一。否则,未经使用的标记,只是一个纯粹的符号,而不是实质意义上的商标。商标权在注册程序尚未完成之前,假如通过使用符合实质意义上的商标特征,其本体既已具备商标权的一切内涵。行政机关所谓审查和批准的作用无非就是使之公示于社会,它不可能予以拒绝,事实上它也没有拒绝的权力。[9]这种做法符合现代社会的惯例,一是权利的产生出自政府部门的审定与认可,说明该项权利既符合法律的规定,又与第三人的权利或利益不相冲突;既体现国家对此权利,以及对调整此类社会关系的重视,又体现国家对此财产权矢志保护的决心,还表明国家借助行政手段,以政府的正式记录和出具无需再证明的法定证据的方式,证明该权利的正当性。[10]
  所以,商标注册制度的此项功能有两层含义:第一,在实定法上,经商标注册程序的实施,认同商标财产的合法性,从而奠定商标制度建构的正当性基础;第二,这一认同的性质在法律上是“确权”,而非“授权”,它是一种证明商标权属关系的法律手段。
  二、维护商标财产的交易安全:保障商标权利变动的安全有效
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  “人民的安全是最高的法律”。[11]成文法的基础一方面是在取得安全中的社会利益,这就要求所有权不能毫无保护地面对不确定的侵犯;另一方面,其基础也是交易安全中的社会利益,这就要求过去的交易不能受制于不确定的追索,因为这会扰乱信用,干扰商业和贸易。[12]在知识产权法领域,由于知识财产是一种无体财产,知识产权是一种无体财产权,它们没有具体的物理外形,没有具体的物质形态,不能像有体物那样可以为公众明显地识别、占有和交易。因此,为使公众对知识产权能够明确地辨认、识别和交易,为使交易的相对人明了知识产权的归属,保障交易的安全,就更加需要法律上的规定和保护,注册制度的存在就显得尤为重要。
  在商标财产的交易过程当中,注册制度可以充当商标所有权以及交易关系的记录机制。这一点同土地登记制度颇为相似。土地登记,即土地权利人或土地权利变动当事人按照法律的规定,向国家主管机关提交申请书及相关产权证书、协议书、契证等,要求记录土地权利或权利变动事项,该机关经审查确认无误后,将土地的权利或权利变动事项记载于国家土地登记册的法律过程。从民法物权的角度来看,土地登记的基本目的在于公示。所谓公示,是指将物权变动的意思表示公开向社会公众显示。按照物权法,物权变动必须遵循公示原则,即物权在发生变动时,必须将物权变动的事实通过一定的方式公之于众,从而使第三人明晓物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并维护市场交易安全。
  商标注册制度,其意义不仅在于确认商业标记的财产地位,同时也具有“权利公示”的意味。因为商标注册制度的产生是为了提高商标制度的效率,增加其操作性和可行性而建立的一套检索、确认和公示机制,以便让市场主体的商业标记和谐相处。“行政注册在此所起到的作用是对(商标权)这个权利进行备案”。[13]这种“备案”为商标权的产生起到了一种“表面证据”(prima facie)的作用,它在形式上赋予了当事人合法行使权利的条件。根据该制度,如果一个商标在另一个商标投入市场之前已经注册,则可以推定后一商标复制了该已注册的商标。正是由于这一方法,商标注册制度充当了一个“法律保证人”(legal guarantee)的角色,从而在决定有关优先权的问题上起着重要的作用,这对于市场交易来说具有重要的意义。
  以民法语言述之,“确认商业标记的财产地位”主要指向的是维护商标财产的静态安全,而“权利公示”,则是为了维护交易秩序和交易安全,即维护商标财产的动态安全,也即交易安全。静态安全,以静态利益为保护的目的。静态利益,即归属性利益,它决定利益在不同主体间分配的静止结构、状态、形式和格局。无论是在历史上,还是在逻辑上,静态安全都是根基。[14]而公示,主要是权利变动过程中的公示,或称交易过程的公示。正是公示制度的存在,使外界得以明晓商标的权属状况,并从权属状况的变化查知商标权利的变动,对此变动予以认可和信任。公示制度的这一权利变动宣示功能,对于保护商标权利变动相对人的利益,维护市场交易秩序,莫不具有重要的安全价值。它对这种“动态”交易的关注,其目的在于保护新的静态利益关系形成的流转过程及其有效性,即交易的安全。
  因此,既然商标注册是权利公示的一种途径,具有维护市场交易安全之功效,我国商标法应当通过制度创设鼓励市场主体者尽可能地进行商标注册,以明晰权属,减少纠纷,预防诉讼,节约资源,维护秩序,使商标获得法律上无可争议的保护。这是商标制度的纲领性、引导性功能。但从实际情况来看,我国商标法似未认清这一问题,导致商标制度在实际运行过程中功效低下,令人遗憾,有关这点,下面将进行讨论。
  三、提前商标保护的时间节点:划定商标权利范围的时间边限
  在商标注册制度创设之前,商标欲获得法律保护,必须首先在市场上历经一段时间的“使用”,并且在消费群体中获得相当程度的“声誉”,亦即彼时商标保护奉行使用原则。例如世界第一部成文商标法—法国于1857年颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》,即采取商标权依使用取得的立法模式。虽然这一模式最符合商标的本质,也最能体现公平正义的价值理念,但却公正有余,效率不足。因为商标权如依使用取得,则在发生纠纷时,权利人必须证明自己是在先使用人,这会给权利人带来举证上的难题。先使用者未必能成功证明自己的权利,并且先使用者的权利应当从哪一时刻起受到法律的保护也不易确定,事实上也不可能确定。所以,奉行使用原则的商标保护模式无法厘清商标权利受法律管辖的时间边界,势必不利于权利人保护自己的合法权益,从而将使用商标的生产经营者置于极大的危险境地。为防止遭受过多损失,生产经营者们往往不敢大力投资,唯恐其商标所赢得的市场声誉被他人不当利用。久而久之,这必然损伤市场竞争的活力,也不利于商品的推广,最终损害的则是社会公共利益。注册制度的问世,使商人可以非常确定地在商标获得注册之日起便获得法律的保护,权利人的举证责任也非常简单,因为注册即公示,权利人不必再费力保存使用在先的证据,从而为其商品促销、包装设计和商业广告的进一步开展营造了良好的“安全环境”,进而强化了投资回报的预期性和确定性。
  但从实际状况来看,商标注册的这一功能在实践中并未得到充分的发挥,甚至在某种程度上受到了抑制,举其要因,很大程度上在于商标法对“未注册商标”予以保护的传统之存在,[15]意即商标尚未注册,但通过在市场上的实际使用,已经获得消费群体的认可并有了一定的声誉,商标法仍对此类未注册商标提供保护。众所周知,从商标注册的完成到使用该商标的商品获得市场认可,往往需要耗费相当的时间和成本。所以,商标注册的时间节点与使用该商标的商品获得市场声誉的时间节点并不完全吻合,甚至有相当长的时间间隔。如果严格遵循商标获得商标法律保护必须注册的原则,此时间段内并不会存在太大的问题。但是,由于“未注册商标”保护传统的存在,则给这段时间带来了不可估量的风险和变数。一些精明的商家无论出于恶意或善意,都可以很轻易地利用这一时间间隔,在市场上获得竞争优势地位,表现在:
  其一,商标注册已完成,但尚未在商品上使用,他人“恶意”使用与该注册商标相同或近似的商标,即“恶意抢用”行为。在这种情况下,由于使用人出于恶意,商标注册人不难通过法律保护自己的权益。
  其二,商标注册已完成,但尚未在商品上使用,他人“善意”使用与该注册商标相同或近似的商标,即“善意抢用”行为。易言之,使用人完全是无过错的,不存在侵害注册商标的恶意,仅仅是出于巧合。在这种情况下,他人善意使用与注册商标相同的商标的概率或许不大,但使用与注册商标近似的商标却颇为可能。法律在面临这种情形时如何取舍,是保护商标注册人还是保护善意的商标使用人,并未有清晰的规定。根据我国现行《商标法》第

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中小学减的负已经加到家长身上了

【注释】                                                                                                     
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