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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
宜教不宜罚:未成年人轻罪记录封存制度的走向选择
【作者】 朱锡平【分类】 刑法学
【中文关键词】 未成年人;轻罪;犯罪标签;记录封存;记录消灭
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 4
【摘要】

《刑事诉讼法》规定的未成年人轻罪记录封存制度是我国未成年人刑事司法制度的重大发展。但该规定过于原则、操作性不强,且与诸多法律法规及行政规章存在冲突,加之受传统观念“标签效应”的渲染,直接影响制度实施的效果和未来走向。在规范和事实之间,需要社会观念的转变、特定环境的支持和配套制度的跟进,并在时机成熟时,将该制度升格为“未成年人犯罪记录消灭”制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180421    
  
  未成年人犯了罪能否和普通孩子一样正常上学和就业?这是社会、未成年人及其家庭最为关切的问题。新《刑事诉讼法》275条规定的“未成年人轻罪记录封存制度”是《刑法修正案(八)》“未成年人轻罪免除报告制度”{2}后立法的又一次重大突破,有利于弱化罪错未成年人的“标签效应”,对未成年人复学、升学、就业、顺利回归社会有着积极的现实意义,也将对我国未成年人刑事司法实践及司法制度改革产生极为重要的影响。遗憾的是,本应得到立法的顶层设计和详尽规范的封存制度,新《刑事诉讼法》却仅用一个法条两个款项加以规定,适用对象过窄、适用程序不明、过于原则而缺乏可操作性的缺憾使得该制度的实际运作效果和社会期望价值的实现大打折扣。如何在司法实践中正确适用轻罪记录封存制度,并将其最终演进为记录消灭制度,是我们亟需解决的重大课题。
  一、实践与探索:司法体制改革背景下的轻罪封存
  贝卡利亚曾说:“对人类心灵发生较大影响的,不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性。因为最容易和最持久地触动我们感觉的,与其说是一种强烈而暂时的运动,不如说是一些细小而反复的印象。”{3}贝卡利亚对犯罪人遭受刑罚后回归社会饱受心灵折磨现象的论述可谓一语中的,对于正在成长的未成年人来说,犯罪记录对其心理影响则更为强烈,被处罚的经历让他们很难建立正常的人际关系,前科“标签”无声无息,却如影随形,折磨其心灵和精神,影响他们重新做人的信念,延缓甚至阻碍他们复归社会的进程。消除犯罪记录对罪错未成年人的不利影响,让其顺利复学、就业、回归社会也就显得更为紧迫和重要。
  “犯罪标签”理论{4}的盛行和“国家亲权主义”的兴起,{5}大大推动了各国未成年人犯罪记录消灭制度的建构和优化。法国、德国、俄罗斯、瑞士等世界上大多数国家均规定了该制度,未成年人犯罪记录消灭已成为一个世界性的趋势。{6}当代国际社会发展表明,对于未成年人犯罪的处理逐步趋向轻缓化,更注重未成年犯罪人主体的特殊性和他们利益的最大化,注重在处理该类案件时采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称,而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称。{7}
  近些年来,随着经济社会的发展,人权保障观念深入人心,以人为本逐渐成为引导刑事司法改革的重要理念。为充分落实“教育、感化、挽救”方针以及“教育为主、惩罚为辅”原则,帮助失足未成年人融入社会,中央和地方政法部门对“未成年人轻罪记录封存制度”进行了积极探索,取得了丰富的实践经验和良好的社会效果。
  (一)司法实践:刑罚理念发生转变
  2003年,石家庄市长安区人民法院率先尝试,出台实施办法,开启了我国未成年人犯罪记录消灭实践的先河。2004年,上海检察机关推行“未成年人刑事污点限制公开”,对经考察合格的相对不起诉记录不记入档案。继后,四川彭州、青岛李沧、福建三明、贵州瓮安等以及广东、重庆、浙江、江苏{8}等十多个省市的司法机关分别采取“发放前科消灭证明书”(山东乐陵)、“犯罪记录归零”(山东日照)或者“犯罪记录封存”(青岛李沧)举措。这些有益探索为刑事立法甚至将来未成年人轻罪记录消灭制度的构建提供了实践准备和经验积淀。“反映了刑事司法已经从单纯打击犯罪转向全面关心犯罪人的社会回归,反应了司法实践中刑罚理念开始从单纯的报应刑罚观向功利主义刑罚观转变的客观变化。”{9}
  以上海检察机关试行的“未成年人刑事污点限制公开”工作为例,从2004年开始探索此项工作至今,检察机关共对91名未成年人的相对不起诉记录采取了限制公开措施,91人无一再犯,52人顺利就业;37人顺利续学,并已有7人被大学录取;2人顺利出国。这些未成年人的家长、亲属以及社会公众对这一制度表示了极大的认可和支持。{10}在山东省德州34名被消灭轻罪记录的未成年罪犯中,就业的20人,升学的14人。{11}青岛李沧法院于2008年底建立未成年人轻罪记录封存制度以来,共对9名未成年犯实施犯罪记录封存,其中,有1人考上大学并成为学生会干部,有6人就业、1人复学并参加高考。{12}
  (二)制度决策:规范性文件出台
  在各地司法实践探索经验的基础上,通过比较研究、实证调研,中央有关部门出台了一系列制度文件。2008年12月,中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》提出“有条件地建立未成年人轻罪记录消灭制度”,这是最早提出确立轻罪记录消灭制度制度的文件。2009年3月,最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》提出“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度,明确其条件、期限、程序和法律后果。”2010年8月,中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院等六部门联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》(以下简称《若干意见》)。{13}依据该意见,未成年人犯罪记录消灭制度适用范围由轻罪记录扩大到行政处罚记录;不得公开的记录从未成年人因轻微犯罪被判处刑罚的记录,拓展到未成年人被刑事立案、采取刑事强制措施以及不起诉记录,《若干意见》是目前最具有改革力度的规范性文件。
  二、冲突与困境:未成年人轻罪记录封存制度解读
  长期以来,为了保障未成年人的身心健康,有效预防未成年人犯罪,我国相关部门在观念革新、工作创新上做了大量有益的工作。《未成年人保护法》57条和《预防未成年人犯罪法》48条详细规定了未成年人前科保护制度。{14}可以说,依据法律的规定,罪错未成年人不会因有犯罪记录而遭受不利影响,其在学习和就业等方面与其他未成年人一样享受同等的权利。然而,法律规定是一回事,未成年犯“再社会化”的现实却是另一回事。“法律的有效性与立法程序和法律文化存在着密切联系。与相关法律的衔接程度如何,是尊重还是背离社会事实,能否合理引导社会事实,这是现代法律能否获得生命力的关键。”{15}
  前科制度的存在会对未成年人产生一系列不利的法律后果。一是规范性评价影响。未成年人某种资格与权益将永久性丧失或在一定时期内被剥夺。如《法官法》、《教师法》、《会计法》、《公司法》、《证券法》等规定,曾受过刑罚的人不能担任法官、教师、会计、公司董事、监事、经理等,这种影响是直接的、长远的。二是非规范性评价的影响。未成年人复归社会后备受歧视、人格减等以及由此导致的再社会化的困难等情形,是人们意识中根深蒂固报应观念指向所导致,源于社会公众对犯罪人的敌意以及远离犯罪人的自我保护意识,这也是前科法定后果所必然导致的。“社会歧视对罪错未成年人的身心伤害更大,毕竟法律上的不利后果可以预见并能预防,但是无处不在的歧视与偏见却是防不胜防的。”{16}非规范性评价对未成年人的影响则是潜在的、终生的。
  前科制度突出报应价值和道德谴责功能,用从重乃至加重处罚的刑罚后果阻止行为人再次犯罪,在某些情形下是恰当的。但让一个已接受过刑罚再社会化改造并悔过自新、弃恶从善的人永久地承受犯罪前科带来的非法律的后果,特别是当犯罪人是未成年人这样一个特殊群体时,刑罚报应的永久性就更加显得不合理了。未成年人司法制度的独有价值是实现罪错未成年人回归社会,而前科制度恰恰是该价值实现中的最大障碍。在罪错未成年人隐私权保护和社会防卫价值之间,法律不应过分强调刑事惩罚和程序正义,保护罪错未成年人隐私并让其顺利回归社会才是我们首要关注的。
  未成年人心智不成熟,辨别是非和自控能力差,犯罪具有较大的随意性和被动性。“未成年人犯罪与成年人犯罪存在本质的区别。成年人犯罪往往是基于一种理性选择而对社会的一种‘自觉性反抗’,而未成年人犯罪则是在未成年人成长过程中一种伴随性的‘自然现象’,是未成年人在不良生活环境和尚未发育成熟的身心智力条件双重影响下的被动选择。”{17}未成年人对事物重新认识和对形象的自我评价具有较大的可塑性,易于教育和改造。德国学者克罗伊策尔认为,“对儿童来说,有时候游戏、幻想世界和严肃、现实之间并没有明确的界限。儿童与青少年固有的犯罪行为的动机常常可以在游戏、胡闹、冒险、体育活动、自我发泄、恶作剧、捣蛋中找到。”{18}因此,我们对未成年犯应当采取“宜教不宜罚”的原则,注重对未成年犯的教育和保护。
  (一)适用对象:轻罪未成年人
  新《刑事诉讼法》将犯罪记录封存制度的适用对象规定为“被判处5年有期徒刑以下刑罚”的未成年人。2013年4月施行的《江苏省未成年人犯罪记录封存工作实施意见》)(以下简称江苏《实施意见》)将其进一步细化规定为,“被判处5年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境以及免予刑事处罚的未成年被告人。”这是因为被判处5年以下刑罚的犯罪往往被理解为轻罪,其社会危害性、主观恶性都较低。轻罪政策的核心是“轻轻”,即“轻罪更轻”,这符合轻罪刑事政策的品性——刑法谦抑思想和刑法人道思想。同时也与《刑法》规定的“未成年人轻罪免除报告义务”适用范围相协调。
  1.适用范围宽严不等。石家庄长安、青岛李沧、常州天宁等地将适用范围限定在3年以下有期徒刑;上海、江苏南京等地明确适用对象为被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人;山东乐陵和江苏徐州对除涉及危害国家安全、毒品犯罪,严重暴力犯罪的主犯、首要分子以及累犯等不适用前科消灭外,将适用范围扩大到判处10年以上有期徒刑的符合条件的未成年人;江苏涟水将适用对象拓展到被公安机关劳动教养、治安拘留、强制隔离戒毒等处罚的未成年人。{19}
  2.适用方式种类各异。一种是依申请被动封存,如贵州瓮安则要求申请者符合如实供述、确有悔罪、监护人有管教能力和管教意愿等条件,并设置了严谨繁复的申请、考察、审批等程序;江苏常州规定对于符合条件的未成年人,应告知其有申请犯罪记录封存的权利。另一种是依职权主动封存,如南京对犯罪时未满18周岁、被判刑期在5年以下的已判决生效的未成年犯前科记录信息全部予以封存,不接受外界查询;{20}广东佛山规定未成年人轻罪封存无需申请,办案机关应主动封存。第三种是“双轨制”,如山东乐陵,对被判处3年以下的刑罚执行完毕则前科记录永久消灭,3年以上刑罚的则需要经过特定的考验期。笔者认为,只要符合未成年人轻罪封存的适用范围,其犯罪记录应当由办案机关主动封存,无需当事人申请,更不应该设置考察期限。“无需其他附加条件,是未成年人轻罪记录消灭制度极大不同于减刑、假释制度的关键,若注意不到这种区别所在,片面的为其设置严格的考验条件、程序等,终究会成为这一制度适用的障碍”。{21}对封存制度适用的对象有两个问题值得探讨。
  (1)相对不起诉及附条件不起诉记录应予封存。适用相对不起诉与附条件不起诉的前提是“依据刑诉法规定符合起诉条件,可以起诉的案件”。但未成年人毕竟未被起诉,未经法院依法判决,应推定为无罪之人,因此不能简单地将这两种情形的未成年人涉案记录纳入到轻罪记录中予以封存。但侦查记录、不起诉等记录一旦被社会所知晓,同样会对未成年人回归社会造成不利影响。被相对不起诉人与被判处5年以下有期徒刑的罪犯相比,罪责更轻,依照“轻轻重重”的刑事政策,其不起诉记录更应当予以封存。对此,《若干意见》规定上述两种情形依照未成年人轻罪记录封存制度执行。
  (2)封存范围扩大是一个渐进的过程。未成年人生理、心理尚未成熟,自我形象尚未形成,这也为其再社会化的成功提供了可能。但罪错未成人再社会化成败与否,关键取决于外在社会环境和内在主观心理的共同引导,而不仅仅在于其未成熟的心智与年龄。承认未成年人可塑性强并不能否认未成年人人身危险性,正是因为未成年人的可塑性自身所包含的不确定性,极易在再社会化过程中产生角色的偏差,未成年人向积极方面和消极方面发展的机率均等。
  现阶段对未成人所犯罪质应予以限制,对实施了危害国家安全的犯罪、黑社会性质组织犯罪以及严重暴力犯罪的未成年人,则不宜对其实施犯罪记录封存制度。在域外,封存未成年人犯罪记录适用于所有罪错未成年人,但在消灭其犯罪记录时对不同罪行和刑罚的未成年人适用不同的考验期。如法国、德国等大陆法系国家以及我国港澳台地区等在未成年人犯罪记录消灭制度上,均以罪质轻重作为区别对待的重要标准。因此,可以在封存制度实践成熟后,将封存对象扩展到所有未成年人。
  (二)法律效力
  新《刑事诉讼法》275条规定记录封存后,不得向任何单位和个人提供。但“司法机关为办案需要”以及“有关单位根据国家规定”可以作为查询
我我我什么都没做
  ······

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【注释】                                                                                                     
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