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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
用数字说话:商标主观认知的科学度量
【作者】 谢晓尧【作者单位】 中山大学法学院
【分类】 商标法
【中文关键词】 商标;主观价值;消费者调查;数字化审判
【文章编码】 1000-5072(2013)10-0035-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 35
【摘要】

商标的价值表现为一种印象和好感价值,商标的法律保护必须建立在以消费者主观认知为中心的评估与测度基础上。消费者调查是寻求对商标利益进行科学度量和数字化表达的有效手段。它的出现具有经济上的合理性,也是寻求事实真相的重要证据方式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180407    
  
  消费者调查实验在商标司法中的运用,肇始于上世纪60年代,它借助于社会科学的调查、统计方法,旨在获取消费者主观认知的客观表达。这一做法饱受争议{1},不可否认的是,作为科学证据的重要方式,它已经成为一些国家商标司法的常规做法和“首选证据形式”{2}。在我国,消费者调查在司法中已有初步实践,一些法院将其视为判案的“辅助方法”{3},其“接近事实的真相”的功能受到重视{4},有法院对此做出了初步的指引{5}。但是,整体上,运用范围非常有限{6},认识上的分歧甚为悬殊。现代司法面临日益复杂的技术与专业问题,必须更多求助于科学证据、专家证人、社会统计方法等辅助性手段。知识产权司法的一个发展趋势是,“积极运用经济分析、专业评估”{7},商标调查实验方法的运用是其中重要的一环。本文拟对这一运用面临的主要理论问题展开分析{8}。
  一、为什么用数字说话?
  商标是一种商业标识,其功能在于区分商品和识别来源,通过符号指向特定的关联物,维系两者之间的唯一对应性。商标标识符号的构成要素与商标并非完全是一回事{9},标识的符号构成要素,为商标持有人所赋予,但是,商标的识别力、区分力以及在此基础上形成的市场价值,在很大程度上,则是社会相关公众所赋予的。商标的符号价值本质是一种认知价值,商标立法和司法中的核心概念,无不与此相关:“显著性”表征着消费者记忆、联想和区分的可能性,“知名度”表达了消费者心目中的印象和好感价值,“混淆”反映了消费者符号对应关系的紊乱,“通用性”和“淡化”则表明符号认知关联关系的削弱。这些关键词表述各异,却具有共同特征:其一,都是以消费者为中心去测度和评价,消费者是商标价值建立和维系的真正主人;其二,都与消费者主观认知的属性相关,记忆、印象、联想、好感、口碑,涉及主观价值的判断问题。
  商标的上述属性决定和影响着案件的证成方式。在纠纷发生的场合,法官惯用的做法是,通情达理地假设自己处于消费者的情景,以“多因素检验方法”,推测相关消费群体具有的心理认知。商标纠纷的这种推断,面临两个难题:
  其一,作为认知主体的消费者如何查证?相关消费者是一个集体性概念,由分散、单个的消费者组成,其主观认知状态迥异。法官尽管也是现实生活中的消费者,却不能简单地推己及人,毕竟法官的知识、禀赋、阅历、生活环境与普通人存在很大的差异。任何以自我为中心的估量和推测都有可能具有高度的易错性,引发的社会公正成本将是巨大的。主观认知是内敛性知识,深藏于每一个消费者的脑海里,不具有外显性,这类信息即使能够通过上门访问或者作为证人的方式提取出来,但其成本异常高昂。
  其二,消费者的主观认知如何测度?通常认为,越是主观的知识越会隐蔽,越难以获取、评估和重述,相反,知识越是客观,也就越远离特定场景化因素。消费者的主观认知并不具有透视性,不为外界所识别、检测与记录。掌握它们需要以兴趣、偏好、口味或者情感能力为前提条件,必须依赖当事人特定的感知场景。案件是历时性的,这些往昔性的主观认知如何去检验?凭法官一厢情愿的主观臆测显然并不能还原历史的真实处境。
  商标纠纷面临的第一个难题,实质上是群体意识的发现、提取问题。商标的印象和好感价值,是一个集合性概念,体现了相关公众的群体意识和共同价值,司法审理中法律尺度的把握,在很大意义上是在寻求一种民意测试和公共论证。比如:当一些人说某某商标知名,或者某某商标会导致公众混淆的可能,也有可能另一些人并不这样认为。法律从来不排除主观认知的多样性,司法裁判不外乎是在寻求这样一种正当性求解:相关公众或者社会民意更为普遍的认识是什么?何种观点和理由更有说服力?为此,商标纠纷中,主观认知的判断需要一种能客观反映群体认知状态的技术手段。
  商标纠纷面临的第二个困境,实质上是主观认知的客观表达和评价问题。诸如“混淆”、“淡化”、“显著性”、“知名度”等主观词,其语义和语用都具有模糊性和不确定性,不同消费者之间的口感价值和评价属性具有很强的语境依赖性,比如:一个见多识广的人对商标知名度的评价会倾向保守,而一个信息闭塞的人则会显得乐观。但是,这些主观因素也并非不可认识、把握和外化表达的,借助于一定的技术手段,总是能把这些隐秘的情感因素拆解和通约为若干可以度量、观察和表达的客观要素,将这些客观化表达的基础上,对消费者主观认识进行要素的单位换算和量化,最终以可以计算和外化的方式呈现出来。
  消费者调查正是获取主观认知客观表达和评价的一套技术性装置。一般来说,调查实验中的统计,有两个主要作用[1]2-3:其一是描述,由于资料过多而无法恰当吸收其全部信息内容,即用这种方法对资料进行提炼压缩、总结概括,经过计算一些量度,把资料缩小到可以处理的程度。比如,在商标知名度的证明中,当然涉及大量的数据杂料,如何选择几个向度对其进行描述性刻画就显得非常重要了,一些调查公司可以借助于“了解时间”、“购买时间”、“再次购买顺序”等因素,去判断知名度认知深度和广度{10}。其二是归纳,由于总体可能是无限的或不易定义的,通过实验性调查,从总体抽取的样本对总体进行概括,根据反复观察推定普遍性的结论{11}。比如:消费者混淆的证明通常就采取这一做法。
  商标调查在测度消费者认知方面具有以下的优势:其一,主观认知的通约性和符号化表达。调查报告以数目字的方式呈现,具有形式化和匿名性的特点,排除了不同的消费者旨趣、目的、情感、偏好等个人异质化的成分。这些数据去除了情景性的指涉,通过通用的数字语言平等、客观地度量,人们可以对其解释和质疑,却无需参照个体人格身份便可进行描述和评判。其二,将往昔性的案件事实在受控的条件下进行模拟还原,为事后的观察和判断提供了一个“蓝本”。以混淆为例,一种导致混淆可能的行为一经发生,特定的购物场景就难以再现,消费者调查实验本质上是一种寻视性的模拟活动,旨在通过微缩的场景将社会关系的相干性呈现出来,以便观察、验证和描述。这个模拟与实验室的功能是类似的,目的在于通过特定技术手段显现事物的相同特征{12}。消费者调查尽管不是严格意义上的随机化受控科学实验,其本质是相通的,都“求助于比较似与非似之案例的逻辑”,“在这一比较的基础上安排因果次序或功能关系”{13}。正是如此,一些学者将其视为是准实验或者实验型调查{14}。
  在商标纠纷中,法官并不具备洞察消费者主观状态的完备知识,但是,法官具有识别和判断主观判断客观化表达真实性有否及其程度的能力,因为显性知识比隐性知识更容易核实和验证。社会调查手段成为打开消费者隐秘心理的一把钥匙,也促成了法官从封闭的密室中走出,对消费者群体意识的判断,不再局限在个人有限的经验和直觉之中{15}。在颐中烟草公司诉联智公司一案中,法院明确揭示了消费者调查的本质{16}:“……确定相关公众中对某商标是否广为知晓是对相关公众心理认知程度的一种判定,商标是否被相关公众广为知晓属于一种客观存在,仅依赖个别部门的主观评价难以达到客观公正的效果,人民法院应采取相对客观的方法对相关公众心理认知程度进行判断。本院认为,要判断全部相关公众对某一商标是否知晓并不现实,而委托社会调查机构进行随机抽样调查的方法能够相对客观地反映商标在相关公众的知晓程度。如果相关公众中的被调查者对于该商标的知晓程度超过了一定比例,就可以说明该商标在相关公众被广为知晓。”
  二、数字化证明是否多余?
  消费者调查是否为纠纷解决所必需的证据?有观点认为,它并非法定审查的证据{17},会加重当事人的信息搜寻和成本负担,对案件判决的影响并不大{18},属于“冗余信息”。甚至还可能存在一种误解,认为律师和相关职业人员故意将问题复杂化、神秘化,进而谋取不当利益。在一些案件中,调查报告画蛇添足、弄巧成拙{19},更加重了当事人的疑虑和不信任感;在一些案件中,不同的调查机构作出截然不同的结论,会使法官无所适从{20}。

谨防骗子


  上述看法和顾虑看似不无道理。作为追求利益最大化的经济人,证据的收集、过滤、排列和组合是信息的搜寻和提取过程,既授以收益也课以成本,证据提交到何种地步,是一个成本与效益的算计问题,服从于效益最大化的法则。超过了证据提供的最佳临界点,新增的搜寻成本会随着证据起始线索的耗尽而不断升高,对获得同等判决的价值却会呈现出边际效用递减。通常认为,提交证据的收益是该证据影响正确判决的概率(P)与案件的收益(S)之间的函数,即两者的乘积PS,其中,p也是证据提供数量的一个正函数,特定案件信息搜寻的利益就是p(x)S;证据的搜寻成本(C)也是证据数量的一个正函数。这样证据提交的最佳数量应该是满足边际成本等于边际收益,也就是P(x)S=C(x)。
  在司法实践中,不同证据证明力的“分量”并非完全相同,待判案件需要提供什么样的证据足以获得法院的保护,通常具有法律和先例上的可预见性,比如:知名度与混淆的认定,立法和司法解释均有相应的规定,在过往的判决中,法官也有路径依赖的习惯做法。这些“常规”决定了当事人对证据的取舍和排序,律师通常以此决定证据的“分量”,一般认为,过往使用概率越频繁的证据,越会为法院后续的案件所重视;使用概率少的证据类别,在很大程度上只是起到一个补强功能。理性的当事人首先会从最有证明力而又无需花费太大成本的证据开始搜寻,随着证据的增加,新增证据对判决结果的影响将递减,就有可能作为“冗余信息”而舍弃。
  法官审查证据同样如此。美国学者沃缪勒就形象指出,工程师们常常无法进行实验,除非实验被如此宽泛地界定以至于实验已经被简单地等同于从观察和经验中学习,法官如同工程师,要受制于成本限制,削弱了他们在不确定状态下作出关键决策之前收集充分信息的能力,对法官而言,“实验主义”是一种误导人的隐喻。现实中,法官通常是按照不充分理由原则、小中取大准则、随意挑一个、快速节俭启发式等规则来决策的[2]180-197。
  但是,上述理由并不能动摇调查实验证据存在的经济合理性和正义基础。
  (一)商标调查实验是一种产权界定与维护方式
  很大意义上,法律保护的对象并非局限于商标的符号构成要素,而是隐含其中的识别力和联想力,只不过这些无形的资产必须借助于有形的符号来承载和外化,商标的符号要素不外乎是权利表达与维护的言说技术。唯其如此,商标无形资产的权利保护才有可能边界清晰,可以观察和度量,具有确定性。
  调查实验的运用与产权的实施相关。商标“显著性”和“通用性”纠纷,涉及符号要素的可注册性判断,事关商业标识识别力和记忆价值强弱对产权保护的必要性及其强度。商标“混淆”则意味着市场价值的盗取和流失可能。“知名度”的界定,在于解决消费者口碑、联想和印象对商标主观价值的影响,及此基础上的权利再配置问题;相反,商标的“淡化”则关注主观价值贬损有可能导致的权利克减。商标不是一种严格意义上的智力性成果,而是社会交往中的认知价值和关系利益,商标价值并不重要地取决于符号的创设行为本身,而在于公众的认同和赋予。在纠纷没有发生时,权利人可以凭借商标权利证书宣示权利的初始状态。纠纷一旦发生,初始配置时的产权格局则未必反映了权利随着利益和时间变动的真实格局,权利的精确范围,包括排除他人使用的空间,取决于公众的认知状况,权利是需要证明和评估的。
  消费者调查实验本质是一个商标权利观察、度量、界定和维护过程。具有何种主观价值的商标值得实施产权加以维护,界定和维护产权的信息收集到何种程度,是经济合理性的计算问题,通常,只要当实施产权的利益超过成本时,才会寻求产权保护。这就是波斯纳指出的,案件的利益越高,搜集证据的成本越低,证据对增加准确结果似然性的影响越大,在最佳点上的证据数量就越大[3]353-354。
  为此,并非所有的商标纠纷都值得运用调查实验证据,其运用范围主要有两种情形:①利益重大案件。一般认为,案件预期利益越重大,越有可能激发当事人的权利勘测与确认行为,产权的检测、度量和维护成本才会是有效益的。这或许能解释,在中国司法实践中,消费者调查多集中在商标混淆和知名度纠纷中,前者涉及侵权行为的排除,本质是一个市场挤占问题;后者涉及品牌建设的策略性安排和技巧,调查报告具有正的外部性,当事人乐意加大在证据搜寻方面的投资。相映成趣的是,虚假宣传层出不穷,这方面的案件却鲜有提供调查证据的。②“边际案件”。对于一些新型、疑难,法律和事实模糊,意见分歧大的案件,当事人具有运用这一证据方式的动因{21}。原因在于,在其他条件相同的情况下,证据越多双方就越势均力敌,由于双方更加势均力敌,新增证据对结果可能产生的影响也就更大。如果案件是一边倒时,即使新增证据本身被认定具有高度证明力,也可能不会对结果产生任何影响。双方越是势均力敌,就有激励提供越多证据,这种激励有一个提高效率的趋势[3]362。
  (二)严谨性和精确性

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1](美)布莱洛克.社会统计学[M].沈崇麟,等,译.重庆:重庆大学出版社,2010.

[2](美)阿德里安·沃缪勒.不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论[M].梁迎修,译.北京:北京大学出版社,2011.

[3]理查德·A.波斯纳.法律理论的前沿[M].武欣,等,译.北京:中国政法大学出版社,2003.

[4](美)乔尔·莫基尔.雅典娜的礼物:知识经济的历史起源[M].北京:科学出版社,2011.

[5](美)特伦斯·安德森.证据分析[M].张宝生,等,译.北京:中国人民大学出版社,2012.

[6](英)罗素.人类的知识[M].北京:商务印书馆,1983.

[7]杰拉尔德·J.鲍斯特玛.适于法律的客观性[A].布赖恩·莱特等编.法律和道德领域的客观性[C].高中等译.北京:中国政法大学出版社,2007.

[8]WilliamTwing.RethinkingEvidence[M].Cambridge:CambridgeUniversityPress,1991.

[9](英)蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性[M].北京:北京大学出版社,2010.

[10](美)道格拉斯·沃尔顿著.法律论证与证据[M].梁庆寅,等,译.北京:中国政法大学出版社,2010.

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