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【期刊名称】 《现代法学》
《合同法》预期违约阻却机制之建构评析
【英文标题】 Exemption from an Anticipatory Breach in the Contract Act
【作者】 徐亚龙【作者单位】 江苏警官学院
【分类】 合同法【中文关键词】 合同法;预期违约阻却;机制完善
【英文关键词】 contract law;exemption from anticipatory breach;improvement of the regime
【文章编码】 1001—2397—(2004)06—0161—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 161
【摘要】

预期违约成立后,可因法定事由而发生违约属性的消解,从而构成预期违约的违约阻却。我国《合同法》在经由不安抗辩权机制发生的特殊预期违约制度中设定了预期违约阻却机制,其机制设定模式缺乏严谨,体系亦欠完备,有待补充与完善。

【英文摘要】

Having been established,an anticipatory breach may be exempted,if there occurs any statutory event that results in the dissipation of a contract.The Contract Act of the PRC provides that where one party to a contract finds that the other party may not perform his obligation,the party may repudiate his own contractual duty before the time of performance.The liabilities of such an anticipatory breach may be exempted by assuming the other party’s impossibility of performance of his contractual duty.But the relevant legal norms are not well provided for,so the regime concerned is defective and needs to be improved.

【全文】法宝引证码CLI.A.173961    
  一、引言
  “预期违约所直接标示的,并非履行期届至前的实际违约,而是履行期届至前的履行成为不可期待,即预期违约方侵害了对方的一种期待权”{1},对合同相对方期待债权构成侵害,是预期违约得以成立的法理基础。但是,这种对期待债权的侵害毕竟有别于对实际债权的侵害,在非违约方合同价值遭受实际损害前,客观存在着因某类事件的发生,使已经成立的预期违约发生违约属性消解的种种机会与可能。若此类事件已为法律预设为可导致预期违约效力终止的事由,则当其于预期违约救济过程中实际发生时,即产生使该项预期违约发生违约属性消解之效果,被预期违约方原应承担的预期违约责任就此失去继续追究的必要价值,而预期违约救济关系亦就此得以解除。这一可使预期违约发生违约效力终止效果的法律机制即预期违约的违约阻却(以下简称预期违约阻却)。
  预期违约阻却与预期违约救济是预期违约制度体系中互为关联的两种调整机制,前者依附于后者,但其内容却并不能为后者所涵括,因而具有独立的界定价值。预期违约制度中某些适用规则内涵若脱离违约阻却机制的诠释,仅从违约救济机制角度往往难以作出全面、合理的法理阐释。以下试对两种机制的相互差异作一分析比较:
  1.机制功能不同预期违约救济机制产生于消解预期违约危险的必要性,旨在维护非违约方权益;预期违约阻却机制产生于消解预期违约救济的必要性,旨在维护被预期违约方权益。
  2.运作前提不同预期违约救济机制的运作须以预期违约已经构成为前提;预期违约阻却机制的运作则更进一步地须以预期违约救济机制的运作为前提。
  3.形态内容不同预期违约救济机制以非违约方中止履行、要求对方提供担保及在对方未能提供担保时终止合同等为其形态内容;预期违约阻却机制则以被预期违约方撤回毁约、提供履约担保、恢复履行能力及非违约方违反救济规则解除合同等为其形态内容。
  4.法律效果不同预期违约救济机制的运作将可能导致合同效力终止,并由此引发一个现实的违约责任追究过程(但也可能因预期违约阻却的发生而终止救济程序);预期违约阻却机制的运作将产生维持合同效力之效,并消解可能发生的预期违约责任追究。
  学界以往关于预期违约的理论研究多从非违约方利益角度关注违约救济机制的构建,却较少从预期违约方利益角度重视违约阻却机制的公平设定。《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)预期违约制度对预期违约阻却虽作规定,但因《合同法》预期违约制度本身存在设计缺陷,其预期违约阻却机制设置亦缺乏严谨。应当看到,预期违约阻却是预期违约制度体系不可或缺之重要组成部分,预期违约制度的构建若仅片面重视违约救济功能的实现,而忽视预期违约方正当权益的保护,则难以真正达成法律制度公平构建之目的。因此,对预期违约阻却机制的研究,理应成为我国合同法律制度的重要研究课题之一。
  二、现行《合同法》预期违约阻却机制建构评析
  (一)《合同法》预期违约阻却规定条款
  我国《合同法》第94条和108条根据毁约表示的不同形式,设定了“明确表示”及“以行为表明”不履行合同两种预期违约形态。[1]上述条款均未对预期违约阻却作出规定,因而在相关情形下,尽管预期违约方履行期尚未届至,实际损害尚未发生,也不存在通过违约阻却终止预期违约效力的可能。这一立法设计不仅将预期违约方固定于随时可受预期违约责任追究而无以获得违约阻却机制公平救济的被动境地;同时也使非违约方仅可在解除合同与等待对方履行期届至后再作处置(并承担其间发生意外事由丧失胜诉权的风险)之间作出选择,合同自治权利被限制,履约风险则大为增加。此立法模式显然不利于合同秩序的维护和履约纠纷的化解,实为立法设计之重大缺憾。
  《合同法》另于第68、69条设置了经由不安抗辩机制发生的特殊预期违约制度{2},该项制度规定:“先履行债务”的一方在“有确切的证据证明对方”发生“经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力”等情况下,有权“中止履行”,但同时有义务“及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”[2]该项制度在适用主体、事由及救济方式等方面虽与大陆法上的不安抗辩权有明显“重叠”之处[3],但因其明确设定了“解除合同”这一在救济属性上突破了履行抗辩权的防御性而具有了违约救济进攻性的救济措施,并将作为适用条件的原因事实作“确切证据”标准的限定,因而显然不再能为不安抗辩的拒绝权属性所包容,故作预期违约制度阐释更为合理。[4]据此,《合同法》第68、69条中的预期违约效力终止机制即可作预期违约阻却机制的逻辑解释。在该项特殊预期违约制度中,被预期违约方提供适当担保及恢复履行能力;非违约方违反救济规则直接解除合同等均可导致预期违约发生违约效力的阻却。[5]
  (二)《合同法》预期违约阻却形态界定
  依预期违约传统理论与立法,对非明示拒绝履行的预期违约通常不赋予非违约方直接解除合同之权,而以设定缓冲性救济规则———非违约方可中止履行并向对方发出违约通知(以使其提供履约担保),根据担保提供情况决定能否采取包括解除合同在内的根本性救济措施。
  《合同法》仅于第68、69条经由不安抗辩发生的预期违约制度中设定了违约阻却机制,此类预期违约均以非明示拒绝履行方式构成,因而其违约阻却形态构成受到上述缓冲性救济规则的深刻影响。
  1.预期违约方提供适当担保
  此亦为英美法及有关国际公约普遍承认的预期违约阻却构成形态。美国《统一商法典》(下称《法典》)将其确定为“预期不能履行”情形下被预期违约方免予承担“毁弃合同”责任的法定事由,[6]《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)作为两大法系国家普遍遵守的国际法{3},亦明确将其确定为除明示拒绝履行外的其他形态预期违约的违约状态解除事由。[7]我国《合同法》第69条将“被预期违约方提供适当担保”设为违约阻却形态之一,与相关国际立法例一致。
  将提供担保视为违约阻却构成形态,这触及了亟待澄清的一个理论问题:有观点认为,被要求提供担保的一方未在合理期间内提供担保是明示拒绝履行以外其他形态预期违约[8]得以构成的条件{4}。此说若成立,则提供担保即为阻却预期违约成立的事由,而非预期违约成立后才可能发生的阻却违约效力存续的违约阻却事由,因而也即不能将其视为违约阻却构成形态。对此,笔者不能认同,理由如下:
  (1)债的担保本身亦非履约形式,而是“促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。”{5}担保债权的实现与合同目的的实现在期待价值上并不等同,能否提供担保与能否实际履行合同并无同等法律意义,更与“经营状况严重恶化”等预期违约原因事实是否确已消除无关。因此,预期违约之成立,系非违约方期待债权受到损害的直接和自然的法律后果,取决于客观存在于预期违约方自身的原因事实,而与其能否提供担保并无根本性关联。
  (2)“提供担保”之能够产生恢复合同履行之效,乃是法律基于对于“合同实际履行”价值理念的尊重。这一认识亦可依衡平原则作出阐释:在无事先约定情况下,合同一方“中止履行”及“要求对方提供担保”均非合同自身性质自然产生的权利。对方已构成预期违约是另一方得以行使上述救济权利而无需对由此引起的不利后果(如设置担保所生成本、履约期限延误所生利益损失等)承担责任的法律评判底线。无此前提,便无从作出法理上的合理解释。
  (3)若对“提供担保”作法律意义的阐释,笔者以为以下两点应为其实质所在:其一,预期违约方若提供了担保,将使已构成的预期违约就此发生违约阻却(但并不能否定预期违约已经存在这一事实);其二,预期违约方若未提供担保,则非违约方解除合同的程序条件就此具备,即可采取根本性违约救济措施。
  因此,笔者认为,“被要求提供担保的一方提供担保”并非阻却预期违约成立的原因事实,而是预期违约成立后阻却其违约效力继续存在的原因事实,故当然应属预期违约阻却构成形态。
  2.预期违约方恢复履行能力
  对于大陆法中“陷入难为对待给付情形”,学界一般亦作“相当于英美法中预期不能履行”的理解{6},然而,英美法及《公约》对于“难为对待给付情形”的消解———预期违约方恢复履行能力能否构成预期违约阻却却无明确规定。《合同法》第69条将“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保”并列为可解除合同的条件,从法条逻辑关系及社会经济活动常理出发,应可得出结论:在我国,履行能力的恢复,具有与提供担保相同的违约阻却效力,因而应被视为预期违约阻却形态之一。笔者认为,在我国以大陆法为背景的法律

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}梁海静.预期违约及其救济方法的比较研究(A).梁慧星.民商法论丛(C).北京:法律出版社,第13卷.750.

{2}王利明.合同法新问题研究(M).北京:中国社会科学出版社,2003.4 625.

{3}于群,曾德军.不安抗辩与预期违约规则及我国合同法规定的缺陷(J).华南师范大学学报(社会科学版),2001,(1):42.小词儿都挺能整

{4}潘慧明.论预期违约制度(J).理论探索,2001,(4):25.

{5}魏振瀛.民法(M).北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.331.

{6}蓝承烈.预期违约与不安抗辩的再思考(J).中国法学,2002,(3)101.

{7}Frieducan V.Katzner 139 Md,195.114A.884(1921).

{8}G.H.Treitel,The Law of Contract,Sixth Edition,1983.644.

{9}徐敏,胡炜.预期违约理论与大陆法系相关制度之比较研究(J).兰州商学院学报,2003,(4):113.

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