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【期刊名称】 《现代法学》
评《民法草案》的体系结构
【英文标题】 On the System and Structure of the Draft of Civil Law Code
【作者】 李开国【作者单位】 西南政法大学
【分类】 理论法学【中文关键词】 民法草案;体系结构;评析;改进
【英文关键词】 the Draft of Civil Law Code;the system and structure;comment;improvement
【文章编码】 1001—2397(2004)04—0019—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 19
【摘要】

本文评析了第九届全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》的体系结构,认为该《草案》在体系结构上有两个方面的进步:一是在总则编设专章规定“民事权利”、“民事责任”,具有一定体系价值;二是将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起,初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求。同时又存在两个方面的缺陷,一是未设“债”之专编规定传统债法总则的内容;二是《草案》仅对《民法通则》、现有单行民事法律和《物权法草案》作了简单拼凑,各编的内容未加协调与整合,存在诸多不该发生的逻辑错误。在评析《民法草案》体系结构之基础上,文章提出了改进《草案》总体结构的方案,认为我国民法典之编纂应采总则、人、财产三分法之总体结构,在编制上可设“总则”、“自然人”、“法人与其他组织”、“物权”、“债”、“合同”、“侵权责任”七编。

【英文摘要】

This thesis evaluates the system and structure of the Draft of Civil Law Code of the PRC,drafted by the legality commission of the 9th NPC Standing Committee,rendering that the Draft enjoys two merits and two defects also on the system and structure.The two merits include that,firstly,there existsa a special chapter in the General Rules prescribing civil rights and civil liabilities which enjoys some value of systematization and,secondly,the law of personal rights,the law of marriage and the law of heritage are organized together,which embody the need of uniform legal regulation of the personal relation.The two defects include that,firstly,there exists no special obligation section governing the contents of the general rules of the traditional obligation law,and secondly this Draft just simply males up the General Principles of Civil Law of the PRC,the present separate civil regulations and the Draft of the Law of Things,which loops life a unplanned composite world and has many logical misunderstandings.Based on the comments of merits and defects of the system and structure of the Draft of Civil Code,the author puts forward his own solutions of promoting the Draft and advocates that we should adopt the trichotomy of the general rules,the person and the property in the course of codification of the Civil Code and should set up seven sections of the General Rules,the Natural person,the Legal Person and other organizations,the Law of Things,the Obligation,the Contracts,the Torts Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.174017    
  
  《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》或《草案》)[1]设“总则”、“物权法”、“合同法”、“人格权法”、“婚姻法”、“收养法”、“继承法”、“侵权责任法”、“涉外民事关系的法律适用法”九编,共101章1 209个条文。这个草案虽然来之不易,但是无论在体系结构上或思想内容上都还存在诸多的问题,离既尊重传统又有创新精神,既符合我国实际又能与世界接轨的科学的、先进的民法典的要求还相去甚远。对这个草案,我国老一辈民法学家王家福先生在九届全国人大常委会第31 次会议分组讨论时就曾提出了以下几点意见:(1)这个《草案》好像是民事通行法律的汇编,体系结构还值得推敲;(2)有一些非常重要的问题草案没有解决,还需要进一步研究;(3)知识产权应补充写入民法典;(4)原有单行法收入《草案》没有与时俱进修改补充。{1}就连主张邦联式、松散式体系结构的江平先生也认为“这个草案还不是很成熟,还需要进一步修订。”{2}
  1998年,我曾在《法律科学》举办的一个以中国民法典的制定为主题的专家笔谈会上发表了《我国民法法典化的理论准备》一文。在该文中,我指出:“民法典是一国市民社会的大宪章,具有很高的权威性,必须借助于丰厚的理论研究以保证其科学性、先进性,才能保证和促进市场经济和市民社会生活的健康发展。相反“恶法”甚于无法,如果因理论研究的欠缺而使我国未来的民法典出现这样那样的错误规定,那么这些错误的规定就会借助法典的权威性和强制执行力,将谬误变成“真理”而贻害无穷。”{3}从本《草案》的情况看,我感到我国制定民法典的理论准备至今仍未成熟。我希望从批评的角度展开对《草案》的研究和讨论,通过这种研究和讨论进一步做好制定我国民法典的理论准备工作。在理论准备工作尚未成熟的情况下,宁可先制定物权法,让《民法通则》统率各单行民事法律的格局保持一段时间,待理论准备成熟后再制定民法典。在完善我国民事立法的问题上,我国立法机关过去的方针是先制定各单行民事法律,然后再制定民法典。现在突然改变过去的方针,在物权法尚未制定的情况下,就匆忙提出《民法草案》,难免草率之嫌。
  对《草案》内容的全面分析研究,需要一段较长的时间并集合全国民法理论界、实务界共同的力量,不是一个人一下子就能办到的。因此在这里,我仅就《草案》的体系结构做一初浅评论,目的是抛砖引玉,引起对《草案》广泛、深入的研究、讨论。我认为,《草案》在体系结构上既有某些值得称道的进步,同时又存在诸多不容忽视的问题。
  一、《草案》在体系结构上的进步
  《草案》在体系结构上较之于《民法通则》,主要有以下两点进步:
  1.在《总则》编设专章规定民事权利、民事责任,具有一定的体系价值。
  民法总则是对共同性民事问题的规定。就立法技术讲,它是在提取公因素,从各种具体民事权利制度中抽象出一些共同概念、共同规则的基础上建立起来的。因此,民法总则究竟应当规定哪些内容,取决于各具体民事权利制度究竟存在哪些共同的民事问题。只要我们对各具体民事权利制度作一些分析研究,我们就不难发现,各具体民事权利制度都有如下两大部分内容:一是关于该种民事权利的主体、内容、客体的规定,以及相应的义务主体(特定的人或社会一般人)违反其义务、侵害权利主体的权利所应承担的民事责任的规定。二是关于引起该种民事权利变动(发生、变更、消灭)的民事法律事实(包括法律行为与非法律行为两类事实)的规定。依据各具体民事权利制度的这两项内容,民法总则就应当具有如下两大内容:一是关于民事权利、义务、责任的共同性规定;二是关于民事法律事实的共同性规定。对后一部分内容,首创民法总则的德国人做得比较到位,建立起了法律行为制度(包括了法律行为之代理制度)和消灭时效制度两项具有共性的制度。而对前一部分内容,德国人做得并不够。《德国民法典》总则仅有权利行使限制和权利私力救济之规定,[2]并未设权利、义务、责任之专章规定权利、义务、责任的共同性问题。我国全国人大法制工作委员会提出的《民法草案》在总则编设立“民事权利”、“民事责任”之专章,正好弥补了《德国民法典》总则在这方面的缺失。
  在此须声明的是,我对《草案》“总则”编“民事权利”、“民事责任”两章的肯定,仅限于其体系价值,并不意味着我对这两章内容的完全认同。民事权利、民事义务、民事责任,是对各具体民事权利制度所规定的具体权利、义务、责任的抽象,各具体权利、义务、责任究竟存在哪些共同性问题需要民法总则围绕民事权利、民事义务、民事责任这三个抽象概念加以规定,这是一个尚需进一步分析研究的问题。
  2.《草案》将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起,初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求,具有一定的体系价值。
  依《民法通则》第二条的规定,民法调整的市民社会关系(即民事关系),包括市民(这里所称“市民”包括自然人、法人及非法人组织)间的人身关系和财产关系。决定这两种社会关系都由民法调整的统一性仅在于它们都具有平等性。除此之外,人身关系与财产关系则存在诸多本质上的差别。由人身关系与财产关系的本质差别所决定,在民法这个统一体内,需要采用不同的方法对市民间的人身关系与财产关系进行分别的调整。[3]
  在人类法律发达史上,市民法对人身关系与财产关系进行分别调整,可谓由来已久。罗马皇帝优士丁尼于公元533年编纂的具有法律效力的法学教科书《法学阶梯》分以下四编:第一编论述人;第二编论述物的划分、所有权、其他物权、赠与、遗嘱;第三编论述无遗嘱继承和契约之债;第四编论述侵权行为和诉讼。从《法学阶梯》这四编的内容,我们不难得出如下结论:尽管《法学阶梯》的体系结构并不完善,但却初步奠定了市民法对市民间的人身关系与财产关系进行分别调整的格局。1804年制定的《法国民法典》,以《法学阶梯》为蓝本,按“人”、“物”、“财产取得”之逻辑联系设三卷:第一卷为“人”,第二卷为“财产及对于所有权的各种变更”,第三卷为“取得财产的各种方法”。从《法国民法典》的这一结构人们不难看出,《法国民法典》的第一卷构成了民法中的“人法”,第二、三卷则共同构成了民法中的“财产法”,其对市民间的人身关系与财产关系分别调整的格局更为清晰可见。
  市民法历史形成的这种对市民人身关系与财产关系分别调整的格局,直到1896年制定的《德国民法典》才被打破。1896年制定的《德国民法典》直接采纳了专事研究罗马《学说汇纂》的潘德克顿法学派创立的五编制体例,设“总则”、“债的关系法”、“物权法”、“家庭法”、“继承法”五编,统一调整人身关系的“人法”已不复存在。这里需要进一步分析研究的问题是,《德国民法典》是如何肢解“人法”的,以及这种肢解是否具有合理性?《德国民法典》的总则,除“法律行为”一章的设置具有创造性和高超的技术性外,其余各章大都是直接提取传统“人法”或“财产法”中某些制度或规则的产物,特别是“自然人”和“法人”两章,是直接从传统“人法”中提取的。这种直接提取导致德国民法典及后世采德国模式的民法典的如下两大问题:一是由民法总则规定的制度或规则,并非都具有总则所要求的共同性,都可以适用于民法分则各编调整的民事关系;二是破坏了传统人法的完整性。这些民法典的总则,虽然设有“人”之专章,但并不构成完整的人法,它实际上仅限于人格立法,重要的身份立法——“婚姻家庭法”,则被扔在了分则的尾部。
  五编制民法典或者将人格权规定于民法总则之中,或者将人格权规定于侵权行为法之中,都没有将人格权视为一类独立的民事权利,设专编、专章或专节进行规定。我国《民法通则》在新的历史条件下,视人格权为一类与物权、债权、知识产权并驾齐驱的民事权利,在其第五章“民事权利”一章中专节规定了人格权。[4]这种开历史先河的做法,不仅体现了我国民法对人格权保护的重视,而且在民法典的编纂上也具有重要的体系价值。在这一方面,《中华人民共和国民法草案》不仅坚持了《民法通则》的正确立场,而且将《人格权法》一编置于了《婚姻法》一编的前面,初步展现了恢复“人法”完整性的发展趋势,较之《民法通则》又前进了一步,其体系价值是值得肯定的。但是,在肯定《草案》在这方面的进步性的同时,我们还应看到,《草案》的现行做法离恢复“人法”的完整性还有一段距离。至于在坚持设民法总则的前提条件下,如何恢复“人法”完整性的问题,本文将在后面予以探讨。
  二、《草案》在体系结构上存在的问题
  《草案》在体系结构上虽然具有上文所说的两点进步,但其存在的问题也不少。这里仅就以下两个主要问题谈谈个人之粗浅看法。装完逼就跑
  (一)未设“债”之专编,是《草案》在体系结构上存在的一个严重问题。
  近几年来,围绕我国未来民法典的体系结构问题,学界曾经有过要不要将侵权责任从债法中分离出来的争论,但是争论双方对在民法典中设立“债权总则”编或“债法总则”编并无异议。在这一争论中具有代表性的两位学者之一的梁慧星先生,虽然认为债法的内容在我国民法典中可以分设“债权总则”、“合同”和“侵权行为”三编(理由是20世纪以来债法内容极大膨胀),但他同时指出:“债权总则,绝不仅是合同的总则,而是合同之债、侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债的总则。……如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题。”{4}另一位学者王利明先生,虽然主张侵权行为法独立,但也不反对在民法典中设债法总则编,而只是认为在侵权行为法独立的情况下,应当简化债法总则。{5}前述两位学者主持起草的《民法典草案建议稿》也都有“债”之专编。不知何故,全国人大法工委的《民法草案》却没有了“债”之专编(可能与其采纳的法律汇编体例有关)。在《民法草案》出台后,虽然也有一些学者发表文章表示支持,但我认为他们对“设立债法总则的不适宜性”的论证并不能令人信服。{6}另外,在比较法上,未设“债”之专编的民法典也有少数先例,但是这种先例亦不值得效法。
  我坚持我国民法典应设“债”之专编的主要理由有以下几条:
  1.从理论角度考察,尽管合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因的法律事实构成不同,其相关法律制度的社会作用各异,但它们有一点是共同的、统一的,这就是:它们的法律效果相同,都能引起债权债务关系的发生,都是债发生的根据。{7}于是,也就要求民法用一个统一的法律制度对合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因所引起的共同法律后果——债,做出统一的法律规定,包括对债的主体、债的客体、债的内容、债的履行、债的救济、"债的保全、债的担保、债的转移、债的消灭、债的分类等问题的规定。为保证这一制度的各种规定能普遍适用于由合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其它债因引起的各种债,这一制度在体系位置上就不能置于合同法、不当得利、无因管理法、侵权行为法或规定其他债因的法律之中,而只能置于这些法律之上。《民法草案》将这一制度中的规范规定于合同法中,意味着这些规定只能适用于合同之债,不能适用于不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债及其他债因引起的债;如要适用于这些债,则需法律做出类推适用的规定,或法官做出类推适用的解释。本可以通过设立债之专编就能解决的法律适用问题,而硬不设立债之专编,这不是给法律适用过不去,找麻烦吗?
  在制订统一《合同法》时,由于《民法通则》第五章第二节债权没有对债的诸多共同性问题做出规定,为弥补我国债法的这种不足,法律的起草者们将债的诸多共同性问题纳入《合同法》进行了规定。我们应当看到,将债的共同性问题纳入《合同法》中规定,这只是在特定历史背景下的权宜做法,而非正确、妥当的做法。这种权宜的做法,一方面使我国民法从此有了过去所没有的诸多债法规范,具有进步性;但是,另一方面,它亦造成了前面我们已经提到的法律适用问题,同时引起了人们观念上的一种错觉,即纳入1999年《合同法》规定了的东西就当然属于合同法的范畴,从而抹煞了合同法与债法总则之间的界限。对1999年《合同法》所造成的这两个问题,都需要我们在制订法典式民法时,通过设立“债法总则”之专编来加以解决。
  2.从比较法的角度考察,各国民法典设“债”之专编并以“债法总则”形式规定债的共同性问题者,为多数立法例;未设“债”之专编,未以“债法总则”形式规定“债”之共同性问题者,为少数立法例。后一种立法例可推《法国民法典》、前《德意志民主共和国民法典》为典型代表,都不值得效法。
  公元1804年制定的《法国民法典》分“人”、“财产及对所有权的各种变更”、“取得财产的各种方法”三卷。其第三卷的第三编为“契约或合意之债的一般规定”、第四编为“非因合意而发生的债务”。《法国民法典》将债明确区分为合意之债与非合意之债并在同一逻辑层次上分别规定这两种债,在体系结构上较我国《民法草案》为优。而我国《民法草案》,不仅没有区分合意之债与非合意之债,而且将属于非合意之债的不当得利之债和无因管理之债置于民法“总则”中规定,未在同一逻辑层次上规定合同之债、侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。但是,《法国民法典》在债法体系的构筑上也有问题,这就是未在合意之债与非合意之债之前设立债之总则规定债的共同性问题,而将债的共同性问题纳入了合意之债中。这导致了《法国民法典》第三卷第三编的如下逻辑错误:编的标题不能涵盖齐下的章的标题,在范围较窄的编的标题下规定了范围较宽的问题。《法国民法典》第三卷的标题是“契约或合意之债的一般规定”,而其第三章的标题则是“债的效果”而不是“合意之债的效果”,第四章的标题是“债务的种类”而不是“合意之债的种类”,第五章的标题是“债的消灭”而不是“合意之债的消灭”。因此,尽管《法国民法典》在债法体系的构筑上优于我国《民法草案》,我们也不能以它为模式来解决我国民法草案在债法体系结构上存在的问题。
  1975年制定的《德意志民主共和国民法典》,设“社会主义民法的基本原则”、“社会主义财产和个人财产”、“有关物质和文化生活的契约”、“为居住和休养的目的使用地产和建筑物”、“保护生命、健康及财产免受损害”、“继承法”、“关于特殊的民事法律关系的专门规定”七编。该法典受经济法理论和反传统的“极左”思潮的影响,拒绝使用“法人”、“法律行为”、“物权”、“债”、“侵权责任”等传统概念和建立相应的法律制度,其结果将前六编容纳不了的问题一齐塞入了其第七编“关于特殊的民事法律关系的专门规定”之中。该编所规定的,包括了多数人之债、债的转移、债的担保、禁治产、死亡宣告、时效等问题,是一个十足的大杂烩。该法典是经济法观点和反传统“极左”思潮的产物,更不值得我们效法。
  3.从《民法草案》本身考察,因未设债之专编规定债的共同性问题而导致的问题也不少。
  (1)将不当得利之债、无因管理之债规定在了民法总则之中。《草案》对不当得利之债、无因管理之债的体系位置的这种安排的不妥之处有三:A.不当得利之债与无因管理之债不具有民法总则的品格;B.在民法总则中,无法对不当得利之债、无因管理之债展开具体规定。可能正是基于这一原因,《草案》才照搬了《民法通则》的原则规定,而没有对不当得利之债和无因管理之债做出具体规定。C.在不同平台上规定合同之债、侵权行为之债与不当得利之债、无因管理之债,破坏了债法制度的统一性。
  (2)由于无债之专编,导致债的诸多问题无妥当位置进行规定,从而使《草案》遗漏了对这些问题的规定。这突出表现在对债的分类问题的规定上。《草案》不仅没有规定应当规定而《民法通则》未做规定的一些债,如特定之债、种类之债、金钱之债、利息之债、可选择之债、可分之债等,就连《民法通则》已做规定的按份之债、连带之债也未做规定。
  (3)由于未设债法总则而勉强将债的保全问题规定于“合同的履行”制度之中,是很不妥当的。债的保全规则不是合同的履行规则,它的功能在于保障债的实现。债的保全制度、债的救济制度、债的担保制度是现代民法提供的为债的实现保驾护航的三套马车。如果说债的保全制度可以置于合同履行制度之中,那么债的救济制度和债的担保制度也同样可以置于合同履行制度之中。将债的救济制度(在合同法中表现为违约责任制度)、债的担保制度置于合同履行制度中显然是不妥当的。这种不妥当性,也就反过来证明了将债的保全制度置于合同履行制度之中的不妥当性。
  (4)由于未设债法总则而勉强将债法总则的规范纳入合同法规定,还导致了法律术语的生造和不规范使用。例如,《草案》第三编第五章的标题在术语的使用上就大有问题。该章的标题是“合同的变更和转让”。“合同的变更”这一术语是没有问题的,因为当事人协商订立的合同,其内容可以经当事人重新协商加以变更。但“合同的转让”这一术语则大有问题。其问题之一是,合同是当事人共同的意思表示,属于人的主观意志范畴。人的主观意志与人身密切联系。一个人的主观意志可以影响另一个人的主观意志,但不发生一个人将其主观意志转让给另一个人,这一意志在归另一人所有的同时他即失去这一意志的问题。其问题之二是,混淆了作为法律事实的“合同”与作为法律效果的“债权”、“债务”之间的界限。该章相关条文使用的术语是“债权人转让权利”(第80条)、“债务人转移义务”(第85条),即“债权转让”与“债务转移”。该章标题称“合同转让”,条文称“债权转让”、“债务转移”,无疑将“债权转让”、“债务转移”等同于“合同转让”,这是完全错误的。首先,债权与债务是合同及其他债因引起的法律效果,并不完全对应于合同。其次,即使由合同引起的债权、债务,也不等同于合同。因为,结果虽然是由原因引起的,与原因密切联系,但是作为结果的事物与作为原因的事物是两个事物而不是一个事物。
  (二)《草案》是对民法通则、现有单行民事法律和物权法草案的简单拼凑,各编未加协调与整合,像一篇未经统稿的合作作品,存在诸多不该发生的逻辑错误。
  1.重复的规定太多
  最突出的重复规定见之于《合同法》编第三章与“总则”编第四章。《合同法》编第三章对合同无效、可以撤销的规定以及合同附条件、附期限的规定(共九个条文),都是与“总则”编第四章民事法律行为的相关规定重复的。由于合同是民事行为的一种,民法“总则”编“民事法律行为”一章关于民事行为无效、可撤销以及民事行为附条件附期限的规定完全可以适于合同,因此“合同法”编根本没有再对合同无效、可以撤销以及附条件、附期限等问题进行规定的必要。
  除“合同法来自北大法宝”编第三章与“总则”编第四章的大量重复外,在《草案》的其他地方亦有不少重复的规定。例如,“侵权责任法”编第4条关于侵权责任承担方式的规定与“总则”编第93条关于民事责任承担方式的规定,除“支付违约金”这一种责任承担方式不是重复的外,其余九种责任承担方式都是重复的。个人认为,“总则”编第93条规定的民事责任承担方式既包括了合同责任(缔约过失责任与违约责任)之承担方式,也包括了侵权责任之承担方式;在这种情况下侵权责任法对侵权责任之承担方式也就再无进行一般性规定之必要。而且,侵权责任法第4条规定的九种责任承担方式,也未必每一种责任承担方式都只能适用于侵权责任,而不能适用于合同责任,例如“返还财产”、“恢复原状”、“修理、重作、更换”、“赔偿损失”四种责任承担方式就可同时适用于合同责任。正因为如此,《民法通则》第六章第二节在规定违约责任时,第三节在规定侵权责任时,均未对违约责任之承担方式与侵权责任之承担方式做出一般的、概括性的规定,而于第四节就“违约责任”与“侵权责任”之上位概念“民事责任”规定了十种承担方式。此外,“合同法”编第48条1 款关于“无权代理”的规定与“总则”编第79条的规定也是重复的;“物权法”编第43条保护所有权的规定与该编第5条保护物权的规定在立法精神上也是重复的,因为该编第5条保护物权的立法精神已经涵盖了对各种所有权的保护。
  我在分析《草案》的重复规定时,有一个有趣的发现,《草案》中的重复规定大多见之于分则性规定与总则性规定之间,这说明《草案》起草者的逻辑思维能力离构筑民法典的演绎逻辑体系的要求还有一段距离。
  2.一些规定的体系位置不恰当
  在《草案》

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王家福.对民法草案的几点意见(N).法律服务时报,2003—01—17.转引自:中国人民大学书报资料中心.民商法学(J).2003.(4):12—13.

{2}段文.民法典之理想与现实的世纪博弈——访民法起草小组专家成员江平先生(N).21世纪经济报道,2003—01—13,转引自:中国人民大学书报资料中心.民商法学(J).2003.(4):13—15.

{3}法律科学(J).1998(3):15.

{4}梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路(J).中外法学2001,(1)转引自:徐国栋.中国民法典起草思路论战(M).北京:中国政法大学出版社,2001.10.14.

{5}王利明.试论我国民法典体系(J).政法论坛,2003,(1)转引自:中国人民大学复印报刊资料.民商法学(J).2003,(7):2.

{6}覃有土,麻昌华.我国民法典中债法总则的存废(J).法学2003,(5):101—104.

{7}王泽鉴.民法债编总论(M).2.

{8}梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路(J).中外法学2001,(1).转引自:徐国栋.中国民法典起草思路论战(M).北京:中国政法大学出版社,2001.10.14.

{9}徐国栋.两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义(A).徐国栋.中国民法典起草思路论战(C).北京:中国政法大学出版社,2001.10.137—183.

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