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【期刊名称】 《现代法学》
论公诉变更
【英文标题】 Research on the Regime of the Change of a Public Prosecution
【作者】 龙宗智【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 公诉变更;审判公正;诉讼效率
【英文关键词】 change of public prosecution;fair trial;efficiency of a criminal action
【文章编码】 1001—2397(2004)06—0031—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 31
【摘要】

公诉变更制度的设置,影响审判的公正、效率以及被告人合法权益的实现,但目前的刑事诉讼对此只有司法解释而无诉讼法规范。修改刑事诉讼法,应当设置这种规范。我国公诉变更权由检察机关享有,公诉的追加与内容的变更不得妨碍诉讼的正常进行与诉讼效率,同时应当保障被告人的辩护权,还应作出适当的审理时限规定。撤回起诉不得妨碍被告人获得公正审判的权利,并应明确撤回起诉具有不起诉的效力。

【英文摘要】

The regime of the change of a public prosecution is closely linked with the justice and efficiency of a trial and the defendant’s lawful rights and interests.However,apart from a judicial interpretation,there are no legal norms related to the regime in China’s present criminal procedural law.Thus certain norms concerned should be adopted while we amend the Criminal Procedural Act.In China only the prosecution has the power to change a public prosecution.The supplement of a prosecution and the alteration of its contents shall not encumber the normal process or impair the efficiency of a criminal action.Furthermore,the right to defend the accused should be protected and a proper period should be prescribed in which the case must be tired.Withdrawal of a prosecution shall not infringe on the right of the accused to a fair trial.Moreover,an express statement should also be set forth that withdrawal of a prosecution has the same effect as nol pros.

【全文】法宝引证码CLI.A.173984    
  
  公诉变更,作为广义概念,包括公诉内容(被告人和指控的事实、情节)的改变、公诉的追加以及公诉的撤回。对一个公民的刑事指控意味着国家刑罚权的诉讼发动,会由此而产生十分严重的法律后果,因此检察机关代表国家实施的公诉是十分严肃的事项,而指控的改变可能会对诉讼的进程和结果发生重大影响,因此必须有法律依据而且相关制度应当具有技术上的合理性。然而,我国的公诉变更制度目前仍存在法律缺位与解释不足的突出问题,对司法实践产生了不利的影响。而学界对这一问题也关注不够,尤其缺乏制度技术上的深度分析。在我国《刑事诉讼法》面临新的修改时,探讨这一问题,对立法的修改,以及下一步司法解释的完善并由此而解决实践中的问题,具有现实的意义。
  一、制度的影响与法律的疏漏
  有国外学者将刑事诉讼的展开划分为三条线:一是公诉,由公诉而引起事实的审理与辩护;二是程序的展开,即公诉提起后,推演出一系列程序,包括审前程序,一审审判程序与一审后程序;三是心证的形成,即法官由审理而形成心证的过程{1}。笔者认为,在这三条线中,公诉是最基本的,它是审理与辩护的前提,也决定审理与辩护的对象,同时对判决内容形成最基本的制约。而公诉的变更,会同时影响辩护、影响程序的展开,影响法官心证的形成。具体而言,公诉变更制度的设置及其合理化,产生以下三个方面的效应:
  其一,影响裁判的公正。刑事诉讼就狭义而言,是由公诉提起而呈动态发展的一个过程。在这个过程中,由于证据事实可能发生变化以及其他因素影响,检察机关有时需要修正指控甚至撤回指控,而由于公诉对审判的效力及制约性,为了获得正确判决的基础,在审查起诉后如发现起诉不当,法院也需要检察机关改变指控。否则,整个诉讼可能在错误的基础上推演。因此,公诉变更制度需要获得法律的确认并保证其设置的合理性。
  其二,影响诉讼的效率。因情势变化而及时地、比较便宜地修正指控,可以在有利于诉讼公正的前提下保证诉讼的效率。如程序过于繁琐,动辄撤回起诉再重新组织起诉,将增加各方面的讼累,浪费有限的诉讼资源。但程序过于便宜甚至随意,又将对程序的公正和实体判决的正确产生消极影响,因此要注意制度上的适当把握。
  其三,影响被告人合法权益的实现。公诉内容的变更意味着攻击防御对象和焦点的改变,直接影响辩护的内容和方法,因此,公诉变更制度应当为辩护留出空间。而撤诉直接影响被告人获得公正审判这一宪法性权利的实现,因而需要在撤诉权与被告人获得公正审判权之间划定合理的界限。
  正确设置公诉变更制度,是实现刑事诉讼公正与效率的需要,因此,概览各国诉讼程序,普遍注意对控诉变更问题作出规定,以法制化的方式,确认变更权,提出限制条件,以利于公诉变更的正当和妥当的操作。然而,遗憾的是,我国刑诉法对公诉变更缺乏具体规定。可以说,这是立法上的一个疏漏。
  我国1979年《刑事诉讼法》虽然总的看就程序问题规定不细,但对公诉变更也作了一定的肯定。如第108条规定,人民法院“对于不需要判刑的,可以要求人民检察院撤回起诉。”同时,对补充侦查制度的规定,也可以说涉及变更控诉的问题。因为补充侦查往往带来控诉变更问题。然而,1996年修改后的《刑事诉讼法》,为了维护法院的角色定位,为了保证案件及时交付审判,避免相互推诿久拖不决,同时也是由于对证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决制度的设立,取消了法院要求撤诉以及退回补充侦查的规定。因此,有关公诉变更的法律规定更加薄弱。只是第165条关于延期审理的规定中,包括“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的”,以及第166条和168条第2款分别就补充侦查时限和法院对补侦案件重新计算审限作出了规定。由于补充侦查后新发现的事实和证据可能导致起诉的变更,因此由补充侦查的规定中可能曲折推导出公诉变更。[1]然而,刑诉法并未就变更权、变更时机、方式、变更审查等程序问题作出具体规定。
  为满足司法实践需要,解决变更控诉问题,最高法院和最高检察院的司法解释从不同角度对变更控诉问题作出了规定。最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对公诉变更作出规范,其基本内容是:“在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。”(第177条)“人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉;”(第178条)“依照本解释第177条规定,人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件,没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,人民法院不予受理。”
  最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第351条对变更控诉及其程序问题作出了较具体的规定:“在人民法院作出判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控的犯罪事实不符的,可以要求变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的,可以要求追加起诉;发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”第353条规定:“撤回起诉后,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”
  应当说,“两高”规定的基本精神是一致的,即肯定了变更控诉的必要性,而且都规定了实质相同的三种变更方式。然而也存在一些问题未能在法律制度上妥当解决:一是对起诉内容的变更和追加,其法律依据是什么。因为法解释必须以法规范作为依据。二是变更和追加的制度界限在哪里。例如:变更起诉的犯罪事实导致了犯罪构成要件包括罪名发生根本性改变;追加被告人时追加的是主要被告人。这种情况下,应当是直接变更和追加,还是应当撤回起诉重新起诉。三是变更和追加起诉时,该案的诉讼期限如何计算,是否应当从变更和追加起诉时重新起算。四是法院对检察院撤诉设定司法审查的依据。高法规定法院对检察院的撤诉有权进行审查作出批准与不批准的决定。然而,如果不批准撤诉,即与检察院的撤诉要求相冲突,而法院的这种撤诉审查权及审查理由并无法律的规定,在我国司法机关只有法律解释权而无法律创制权的情况下,容易与检察院发生冲突,而在冲突中,法院也许有法理的根据,却缺乏法律规范的依据,其形式正当性可能受到质疑。五是法院对撤诉进行审查的标准是什么,是否受被告人意志的制约。因为撤诉会直接影响被告人的诉讼权利和实体权利,而且这种影响可能是负面的。六是检察机关变更控诉包括撤诉应当以何种方式进行,如检察官当庭以言词要求追加起诉内容或要求撤诉,这种行为是否具有法律效力。七是检察机关撤诉的法律效果是什么,是否应当具有不起诉处分的效力。目前,某些案件法庭审理完毕,检察机关担心法院作出无罪判决而撤回起诉,撤回后却并不因此撤销案件或作出不起诉决定,而是将被告人取保候审,使案件悬置,或补充侦查,或另案侦查。类似做法,是否适当。
  中国刑事诉讼历来崇尚“实事求是”、“有错必究”,因而对诉讼决定的确定性与稳定性重视不够。在审判中长期以来允许“无限再审”,与此相应,在法律观念上对起诉后因情况发生变化自然允许起诉机关对起诉进行变更。由于法理上似乎不言自明,也许人们对此就不再重视,甚至可能认为已不需要在法律上作出明示性规定。这可能是这方面法律制度不健全的一个重要原因。聊五分钱的天吗
  综上所述,为保证刑事诉讼的法制化与合理性,《刑事诉讼法》应当就变更控诉制度作出明确的规定。至少应当通过法律规范对其作显在的肯定,并确定变更控诉的基本形式,从而为该程序提供一个规范基础及解释学基础,再由两高以司法解释来解决具体的程序问题。
  二、公诉变更权的配置
  (一)关于公诉变更权配置的立法例
  允许提起公诉后对公诉进行改变和追加,是各国通例。但受诉讼制度的类型以及不同审判意识的影响,各国对变更控诉的限制有所不同。从总的情况看,具有职权主义特征同时在公诉活动中带有一定程度的法定主义的国家,对检察机关的变更权限制较大,尤其是要求其经过法官批准;而在具有对抗制特征同时贯彻起诉便宜主义的国家,则赋予检察机关的变更权较为宽泛。
  1.德、法两国由法官控制的控诉变更模式
  德国检察官在起诉后对控诉的变更首先是法官的职责,检察官要求改变和追加控诉受法官的制约。德国刑事诉讼在一定程度上实行检察官强制起诉原则,即起诉的法定原则。一旦检察官发现被告人的行为构成犯罪并且缺乏免罚根据,即应提起公诉。这是德国法的传统,不过因贯彻更为灵活的起诉政策的现代起诉便宜主义的影响,法定主义已经有了相当缓和。但起诉后,诉讼法中设置了一个裁判是否开始审判的程序。法院经实体性审查,认为被告人有足够的犯罪行为嫌疑时,即裁定开始审判程序。同时法律允许法院在裁定时,不受检察院申请的约束[2]。在开始审判的裁定书中,法院还可以对控诉作出变更。包括:(1)对数个行为提起了公诉,可对其中个别行为拒绝审判;(2)依法将追诉范围限制在可分割的行为部分上等;(3)对行为作出不同于公诉书的法律认定;(4)依法将追诉范围限制在同一犯罪行为触犯的数个罪名中的某一罪名上等。在第(1)、第(2)种情况下,检察院要根据法院裁定提交与裁定相应的新起诉书。但新起诉书可以不写明主要的侦查结果(刑诉法第206、207条)。
  应当注意,德国刑事诉讼中,法官裁定变更控诉,而检察官持不同意见,即检审关于指控的意见相冲突时,《德国刑事诉讼法》允许检察官在庭审中提出自己的看法。根据《德国刑事诉讼法》第243条第3款的规定,当法院变更控诉内容检察院因此而制作新的起诉书时,检察官宣读被告罪状应以新的起诉书为基础。当法院对行为法律性质的认定与起诉书有歧义时,应当宣读法院决定开始审判程序的裁定所作出的法律评断。同时法律允许检察官提出检察官方面与法院的法律评断有分歧的法律见解。也就是说,在庭审开始时,法院预审对指控事实的法律评断以及检察官的法律意见(关于行为性质和罪名等),都可以提出,以纳入辩论范围及庭审法官考虑的范围。在判决时,“法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为的评断之约束。”[3]
  德国检察官在审判活动中追加起诉也应得到法院的批准。《德国刑事诉讼法典》第266条第1款规定:“检察官在审判中将公诉延伸到被告人的其他犯罪行为之上时,法院如果对案件有权管辖并且准予起诉的,可以裁定将这些其他行为纳入程序。”
  德国变更控诉程序中检察官的变更意见必须取得法官批准,而且法官在一定情况下有强制变更控诉的权力。这一方面体现了德国起诉制度的法定性、强制性,另一方面体现了在审判程序中强大的法官职权主义。而正是由于法官的职权审理,使得诉讼不致因检察官持不同意见从而消极举证造成审判难以为继(而在当事人主义条件下,法官如强行变更检察官的起诉指控,检察官因持不同意见而不举证或消极举证,将使诉讼难以继续)。同时,法院变更控诉的权力,是根据正确判决的必要性而确立的,因为在需要变更控诉时,只有改变控诉,使控辩双方能够充分对判决的前提进行辩论,才能有利于法官最后作出正确判定。同时也有利于实现程序公正的要求:程序的“参与性”与诉讼的“辩论性”。
  法国检察官的起诉需交法院预审,对重罪案件,上诉法院预审审查庭的起诉裁定才是起诉的决定性文件。这种起诉裁定本身就包含对检察官起诉申请书的认否和变更。在法国,仍然是法院对起诉变更起着决定作用。
  2.日本由检察官起决定作用的控诉变更模式
  日本刑事诉讼中没有预审程序,因此不存在起诉后由预审法官对起诉进行变更的问题,但在审判过程中,可以依法进行起诉变更。根据《日本刑事诉讼法》第312条第1、2款的规定,“法院,经检察官请求时,在不妨害公诉事实的同一性的限度内,应当准许检察官对起诉书中所记载的诉讼原因[4]或处罚条文加以追加、撤回或变更。”同时,“法院鉴于审理的过程认为适当时,可以命令对诉讼原因或处罚条文加以追加或变更。”
  根据以上规定,检察官在不损害公诉事实同一性的情况下对起诉有变更权,但是否保持公诉事实同一性,应接受法院审查。另一方面,法院也可以命令对诉讼原因或处罚条文进行追加或变更。然而,对于法院的命令变更,检察官并无必须服从的义务。在日本刑事诉讼法理上,诉因变更被认为是检察官的权限,因此,检察官可以不服从法院的变更诉因命令。这是因为,“如根据法院的变更诉因命令而变更诉因,等于是承认法院具有变更直接诉因的权限,是违反刑诉法的基本结构的,所以不予承认法院有变更直接诉因的权限。最高法院认为,法院认为有必要追加或变更诉因时,原则上不能自行促使检察官变更诉因,也无此种义务。只是当起诉书记载的诉因为无罪,而法院则有明显的证据认定有罪,并且罪行重大时,作为例外,法院有义务促使和命令检察官变更诉因。否则将被认为是审理不尽职的违法行为”{2}然而,正是由于法院没有直接变更诉因的权限,检察官可以不服从法院的诉因变更命令(即不变更不违法),在这种情况下,法院只能对检察官坚持的诉因进行判决,检察官则承担无罪判决的责任。上述说明,日本从刑事诉讼控审分离的基本结构以及当事人主义的法理出发,在有限的范围内,确认检察官变更控诉诉因(罪名)和适用的法律的权力。法官不具有强行变更控诉的权力。
  上述德国、法国与日本两种类型公诉变更制度的区别,基本体现了法官职权主义与当事人主义不同法理的区别。
  (二)我国的公诉变更权力配置
  在我国现实情况下,公诉变更权应当如何分配,必须考虑我国公诉变更制度的运行背景和支撑条件:其一,分工负责和职权原则在法律上的限制。由于主张和贯彻三机关分工负责、互相配合、互相制约原则,以及宪法所确立的职权原则的限定,公诉权由检察机关行使,即实行检察机关公诉独占原则。而公诉的改变,仍属于公诉本身的范围。如果承认法院有权直接改变控诉(指改变控诉本身而不是指通过判决改变对事实和法律的判定),就意味着法院有部分公诉权。这有悖于我国刑事诉讼中的分工负责和职权原则。其二,控诉和审判相分离的诉讼结构,不允许法院越俎代庖。在国外,预审法官和庭审法官属相对独立的诉讼主体,预审法官改变指控,还有庭审法官经审理来作客观判定,并形成制约。而在我国,既无法官独立,又无预审制度,庭审法官如能直接改变指控,意味着他在一定程度上实施预先判决。这与诉讼法理不合。因此,在我国诉讼条件下,法官对公诉权的部分占有是不适当的。[5]其三,从我国刑事审判制度的发展变化看,在实行控辩式庭审方式后,控诉与审判的职能进一步分离,如果法官强行改变指控,检察官在不赞成这种改变的情况下,消极举证和支持公诉,法官的意图也不能实

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}徐静村.刑事诉讼法学(上)(M).北京:法律出版社,1999.95—98.

{2}(日)法务省刑事局.日本检察讲义(M).杨磊等译.北京:中国检察出版社,1990.156—157.

{3}(日)伊藤荣树.日本检察厅法逐条解释(M).徐益初等译.北京:中国检察出版社,1990.44.

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