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【期刊名称】 《知识产权》
网络游戏直播的法律关系解析
【作者】 刘银良【作者单位】 北京大学法学院{教授}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 网络游戏;直播;表演者;罗马公约;世界知识产权组织表演与录音制品条约;作品
【英文关键词】 online game; live streaming; performer; Rome Convention; WPPT; works
【期刊年份】 2020年【期号】 3
【页码】 17
【摘要】

网络游戏直播是近年来我国知识产权学界关注的难点问题,案件多发,观点多样,争议不断。网络游戏直播涉及复杂的客体、多方主体及权利,宜从法律关系角度对其要素进行分析,并且应认识到在数字互联网时代传统的表演已扩展包括数字表演形式。网络游戏直播涉及的主体主要包括游戏开发商、游戏玩家和直播平台,涉及的客体主要包括游戏软件、游戏整体画面和直播画面。依据罗马公约、WPPT和我国著作权法,游戏玩家应被界定为游戏作品的表演者,游戏整体画面则属游戏作品的表演,游戏直播平台亦可成为游戏作品的法人表演者。网络游戏直播的法律关系可藉此厘清,各主体的行为及其权利与边界可得以界定,网络游戏产业可望得到合理引导。

【英文摘要】

Online game live streaming has lately become a thorny issue among Chinese IP circle, with various litigations, diverse views and constant controversies. Online games live streaming involves complex objects, multiple subjects and their rights. It is advisable to analyze these above elements from the perspective of legal relationship; further, it should be noted that in the age of Internet, traditional performance has expanded to also include digital performance. The subjects involved in online games live streaming include mainly game developers, game players, and live streaming platforms, while the objects involved include mainly game software, the whole game pictures, and the live streaming pictures. According to Rome Convention, WPPT, and the Copyright Law of China, the game players should be defined the performers of game works, while the whole game pictures the performance, and the live streaming platforms could be deemed the legal person performers. The legal relationship of online games live streaming can thus be clarified, the behaviors of each subject, its rights and boundaries defined, and the online game industry can expectedly be developed reasonably.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287465    
  

网络游戏直播是近年来国内游戏产业界和知识产权学界普遍关注的难点问题,虽然经过多年讨论,但研究者、法官、律师和产业界代表仍认识不一,观点多样,争议仍然持续。涉及网络游戏直播的诉讼案件判决也似乎受到学界的影响,其对相关法律问题的认定不断变化,案件判决不仅难以统一游戏产业界和学界的认识,反倒可能引起更多争论。例如在2019年底审结的广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司(YY平台)著作权侵权及不正当竞争案(以下简称《梦幻西游2》案)二审判决中,广东省高级人民法院虽然对于网络游戏直播行为及其法律责任有多方面的精彩论述,但仍然没有全面厘清该行为所涉客体以及各主体的角色与权利,法律适用的不足仍然存在。[1]研究者或裁判者一般认可,网络游戏直播涉及复杂的权利主体和客体,也关系到巨大的产业利益,处理不当不仅可能影响案件当事人的利益,也可能误导游戏直播业的理性发展。

本文认为,宜从法律关系角度对其要素进行分析,以期厘清网络游戏直播所涉及的复杂法律关系。法律关系主要包括权利主体、权利客体、权利与义务等因素。在网络游戏直播的法律关系中,涉及的权利主体主要包括游戏开发商、游戏玩家(用户)和游戏直播平台(网站);涉及的客体主要包括游戏软件、游戏过程中生成的整体画面、游戏直播画面等。游戏开发商是游戏软件的著作权人,享有著作权法赋予的复制权、表演权、演绎权和传播权等。在网络游戏直播中,游戏玩家可能同时作为主播,也可能存在直播平台聘用的职业或娱乐主播。在著作权法框架下,就网络游戏直播而言,需要重点厘清的主体是游戏玩家,需要界定的客体则主要是游戏整体画面。本文关注的问题也主要包括如何界定游戏玩家的角色和游戏整体画面的性质,前者是主体问题,后者是客体问题。主体和客体的界定密不可分,界定了游戏玩家的角色,游戏整体画面的性质就可得以厘清,反之亦然。对这些问题的讨论又不可避免地涉及网络游戏开发商作为著作权人的角色及其权利的边界等问题。

有研究者依据游戏自由度的高低,把网络游戏分为自由度非常高(如《我的世界》等沙盒游戏)、较高(如多数竞技类游戏)、非常低(如通关探险类游戏)三种。[2]本文认为,第二种和第三种并无本质区别,因此可把网络游戏类型化为竞技类和创作类两类,其玩家的著作权法身份也会有所不同,其中创作类游戏的玩家可构成作者而享有对其作品的著作权。[3]鉴于当前网络游戏直播及理论争议主要针对竞技类网络游戏,本文也主要讨论此类网络游戏直播的法律问题,而不涉及鼓励游戏玩家在游戏框架内从事作品创作的创作类网络游戏。

一、游戏整体画面的性质和游戏玩家的角色

在《梦幻西游2》案中,法院把网络游戏画面分为整体画面和直播画面两种,其中整体画面是游戏软件在玩家操作下自动生成的画面,直播画面则是在前者的基础上又增加了游戏主播的解说、资料介绍、交互性弹幕或文字等所构成的画面,因此一般情形下游戏整体画面构成游戏直播画面的主要部分。本文借鉴使用这两个概念。因此,需要解决的基础问题就是如何理解和界定网络游戏整体画面的著作权法性质,因为它关系到网络游戏玩家的角色界定和直播行为的性质界定,从而与多个主体的权利与义务分配相关。

在知识产权学界多年的讨论和司法实践中,针对游戏整体画面的著作权法定性,分别有不构成作品以及属于美术作品、视听作品或以类似摄制电影的方法创作的作品(以下简称类电作品)等多种。[4]研究者认为这些认识并未触及游戏整体画面的著作权法基础,争论因而无休。[5]在《梦幻西游2》案中,原告称全部游戏整体画面均由其在开发过程中创作完成,玩家只能在既定的游戏规则下游玩,对于游戏画面没有任何权利,但被告主张玩家亦对游戏画面有所贡献,因为玩家在游戏过程中投入了大量智力劳动,创造性地将游戏素材进行组合,形成了不同于素材本身的故事性因素,并以画面形式展现,所以应该认定其为游戏画面新作品的作者或共同作者,而法院最终认为涉案游戏整体画面构成类电作品,其权利属于游戏开发商,直播平台侵犯了其著作权,但在论证中法院并未明确界定游戏玩家的角色到底是什么,而只是认定玩家对于最终动态画面的形成并无著作权法意义上的创作性贡献。[6]法院认为:“直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计,游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间,每一步游戏操作所对应的游戏画面反馈结果均在游戏开发者海量测试的可能性中。游戏主播作为玩家的贡献主要在于实现了某种游戏画面的预设可能性。尤其是在类似于本案的角色扮演类游戏中,无论是在主线任务、副本对战还是聊天交易等环节,游戏主播的绝大部分游戏操作均是基于实用性和效率性考虑而非出于著作权意义上的表达目的,展现的是游戏策略技巧和游戏熟练程度的高低,其玩游戏的过程并非著作权意义上的创作,难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。” [7]本文认可这些客观的描述和论证,然而也认为法院没有明确界定游戏过程中游戏玩家的主体角色及其应当享有的权利,从而难以合理覆盖与网络游戏直播相关的法律关系。那么接下来的问题就是:在著作权法下,游戏整体画面是属于作品还是表演?游戏玩家的角色是什么?

在耀宇公司诉斗鱼公司案(即斗鱼案)中,上海市杨浦区人民法院认为,涉案游戏赛事本身并无剧本之类的事先设计,比赛画面是由参赛双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面,是动态比赛情况的一种客观、直观的表现形式,由于比赛过程具有随机性和不可复制性,比赛结果具有不确定性,因此游戏整体画面不构成著作权法下的作品。[8]然而在《梦幻西游2》案中,法院认为游戏整体画面属于类电作品。涉案游戏是一款多人在线角色扮演类游戏,它“建构了一个虚拟的游戏世界,众多游戏用户通过互联网登录游戏运营商服务器,各自操纵(扮演)游戏中的虚拟人物角色实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就等目的。在此过程中,游戏用户花费时间、金钱在游戏世界里享受沉浸式视听体验,并获得娱乐休闲或竞技对抗的心理满足。涉案游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序,其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交流指令,临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合,并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。” [9]

本文认为,就游戏整体画面是否构成作品而言,法院在斗鱼案中的认定更为合理,而在《梦幻西游2》案中法院对竞技类网络游戏的过程虽然有客观、准确乃至精彩的描述,但这却并不必然支持其认定游戏整体画面构成类电作品。在游戏过程中,每次自动生成的游戏整体画面均不具有确定性和可重复性(除非它们被即时固定),因此把具有随机性的游戏整体画面都认定为类电作品(或其他类型的作品)并无著作权法意义。首先,此种认定并无著作权法基础,因为在游戏玩家操纵下随机生成的、动态的游戏整体画面难以满足著作权法对作品的要求,其中包括最低限度的思想、独创性的表达和被固定在有形载体上。[10]其次,认定此种具有随机性和不确定性的游戏整体画面为著作权法下的作品进而赋予相应主体以著作权,并无充分的社会价值与现实涵义,因为瞬间即逝的网络游戏整体画面的市场价值一般体现在直播场景下,用以吸引公众对于具有市场号召力的游戏玩家或主播的围观,而游戏整体画面在被固定后却未必具有充分的市场价值和传播意义。

有研究者在评价《梦幻西游2》案时也认为,游戏动态过程如同体育赛事,有基本的动作、规则和攻防策略,过程千变万化,具有极低的可复制性,整个游戏过程本身难以被归于类电作品,并且“鉴于每一次的比赛内涵都注定会有所不同,这是否意味着每一场赛事都会产出一个新的著作权呢?何以一个互动式的电子游戏竟然还可产生无穷尽的著作权,实质上成了无期限、无止尽的保护?” [11]此种质疑是有道理的。这意味着,从著作权法基础以及社会现实的市场需求看,除非静止的或动态的游戏画面被固定在有形载体上,否则认为竞技类网络游戏整体画面构成类电作品或其他作品并无充分的必要性与合理性,无论主张其著作权是属于游戏开发商还是游戏玩家。[12]

与《梦幻西游2》案中法院的认定不同,本文主张游戏整体画面并不构成单独的作品,而是构成游戏(软件)作品的表演,而游戏玩家则属于游戏作品的表演者,在其依法向游戏作品的著作权人行使义务后亦可对其表演享有表演者权。如果是多人在线游戏,则可能涉及多个表演者。直播平台作为组织者,亦可作为表演组织者而在著作权法下被视为法人(或不具有法人资格的组织)表演者。本文认为,研究者或法院对网络游戏整体画面及其多彩效果的描述,叙说的基本是游戏作品的表演。如在《梦幻西游2》案中,广东省高级人民法院对于游戏整体画面的描述充分显示经由玩家的操作所生成的游戏画面就是表演的结果(见上文),游戏玩家的表演者身份几乎呼之欲出,然而遗憾的是法院却始终没有跨出这一步,没有认定游戏玩家的表演者身份。[13]

卡在了奇怪的地方

正如没有表演者的表演戏剧作品仅能停留在剧本里而不能在舞台上得以动态呈现一样,没有游戏玩家的表演,游戏作品也不能生成各不相同的精彩游戏画面,游戏的市场价值亦难以体现。如有研究者认为,“网络游戏的生产商研发出的游戏是以静态的智力成果的表现形式存在,其并不直接创作出游戏的动态画面。网络游戏动态画面在玩家玩游戏之前并不预先存在,这些动态画面是在玩家下载、安装好游戏后,通过激活、操作等动作,进而在计算机显示终端屏幕上显示出来,这说明,动态游戏画面的呈现在一定意义上融入了游戏玩家的智慧与贡献。” [14]作品的表演需要表演者的智力与感情投入,游戏玩家对于游戏作品的表演也是如此,而游戏整体画面就是游戏玩家对于游戏作品表演的展示。然而另一方面,网络游戏的思想和表达的框架皆是网络游戏开发商所事先确定,游戏玩家仅是通过其操作或表演使其得以展现而已,这与表演者通过表演使戏剧作品得以具体呈现也实质一致。正如戏剧作品的表演者不可能突破作品的范畴进行表演一样,游戏作品的表演者也不可能突破其所表演的游戏作品的范畴,使之呈现出不同的作品效果。例如无论游戏玩家如何具有创造性,只要游戏开发商没有事先特别设计,游戏玩家都不可能在《梦幻西游》的游戏框架下创造出“三国演义”或“红楼梦”的游戏故事或场景。

认定游戏玩家的表演者角色有利于确立游戏开发商、游戏玩家和直播平台等主体的权利与义务关系,从而有助于厘清网络游戏直播的法律关系。如果游戏玩家的行为在实质上属于游戏作品的表演,但在司法实践中却把它认定为作品的演绎或创作,就可能导致权利的无谓叠加,使问题变得复杂和难以处理,这正是我国当前网络游戏直播司法实践的现状。从法律关系角度看,把游戏玩家认定为作品的表演者,会使其表演行为的界定回归本质,法律关系的各主体及其权利与义务分配更为清晰,权利不再无端叠加或纠缠,利益的分配或纠纷的解决亦有充分的著作权法规范可资应用,从而有利于纠纷解决,对于产业界也会产生明确的指导意义,法律的确定性和产业的确定性可由此得以保证。

二、创造性的体现与承载:作品或表演

在竞技类网络游戏的游戏过程中,人们一般认可游戏玩家有创造性投入。经由游戏高手的操作,网络游戏可以变得更有趣味或挑战性,对于游戏用户乃至公众也有更大吸引力。研究者认为,在竞技类游戏中,游戏玩家能够发挥聪明才智和个性的空间相当大,“最终形成的游戏画面精彩纷呈、趣味盎然,具有极高的观赏价值,独创性程度相当高” [15]。游戏“互动性增强,情节复杂,游戏玩家有巨大的发挥空间。游戏用户在玩游戏过程中做出独创性贡献的可能性增加”。[16]

然而研究者也需认识到,游戏玩家的创造性贡献亦可体现在作品的表演中,即表演也需表演者投入必要的创造性,否则就可能属于低劣的表演,其市场价值也无从体现。因此研究者或裁判者需辨析游戏玩家在玩游戏时投入的智慧或创造性到底是作品创作中的创造性,还是作品表演中的创造性:如果是前者,就可能构成作品;如果是后者,则可能构成表演。因此在界定游戏整体画面的著作权法性质时,不宜因为有游戏玩家的创造性投入,就必然认为构成作品进而为玩家主张著作权。应当认识到,著作权法关于表演者权的规定也可达到实质保护表演者的权利的效果,甚至可能更好地规范作者与表演者之间的权利或利益冲突。

从游戏行为及权利主体角度看,尽管游戏整体画面可以美轮美奂,且呈现出多种作品因素,但游戏玩家应该属于表演者而非作者。游戏直播平台亦可作为表演组织者而成为拟制表演者享有表演者权。[17]以下两种认识皆不准确,亦不合理。第一种,视玩家为作者,并视游戏整体画面为单独的或演绎的作品。把游戏玩家视为作者的认定可能损害了网络游戏开发商的利益,也可能把游戏玩家置于未经许可演绎他人作品的侵权者地位(因为竞技类游戏开发商一般并不许可游戏玩家改编其作品)。一旦认定游戏整体画面构成作品,则必然需要界定游戏软件与游戏整体画面的关系,从而无端衍生出在事实上未必存在的法律关系。在此前数年间,不少知识产权法研究者或法官已把自己绕进一个虚拟的“游戏画面作品”迷宫:各种未必存在的亦未必有效的法律关系被设计出来,各种未必需要的权利或权利限制理论被提出,导致知识产权学界和司法界关于网络游戏直播的认知乱象。此种乱象的根源在于研究者或法官对于游戏玩家的著作权法角色以及游戏整体画面的性质没有正确认识。第二种,忽视游戏玩家和直播平台的表演者角色。这在《梦幻西游2》案中就有切实体现。对游戏玩家或直播平台的表演者角色的忽视,会使其作为表演者的正当权利难以得到保证,相应的法律关系也难以得到合理调整与规范。本文认为,这两种认识既不符合网络游戏的现实,也没有著作权法理论支撑,皆不可取。

因此需要厘清作品与表演的关系。作品的创作是使作品从无到有,而作品的表演则是通过表演者的行为使作品的内容得以呈现。一般而言,作品是表演的内容和基础,而表演是作品的艺术呈现。研究者把游戏玩家界定为演绎作者的认识误解了作品的创作与表演。而忽略游戏玩家的表演者身份的做法走向了另外一端,亦非合理的认识。对于竞技类游戏而言,玩家构成游戏作品的表演者,游戏整体画面就是作品在表演中的呈现。这样就无需纠缠于技术的细节,其中包括认定游戏画面是否构成作品以及构成何种作品。对技术性细节纠缠越多,人们的认识就越会不一致,司法判决就会呈现较大的不确定性,法律适用的可预期性就较弱。不同玩家操纵下的游戏整体画面皆有可能不同,甚至同一玩家在不同时刻操作生成的画面也会不同,它们皆是游戏软件在不同的操作信息输入下的呈现效果,而不属于不同的游戏作品。透过现象看本质,并非有画面或图像乃至有“创造性”的地方,就一定构成作品,就一定需要用“作品”加以界定。把游戏整体画面认定为游戏作品的表演既厘清了作者与表演者的关系及其权利,也不用再论证游戏整体画面属于何种作品。因为它就是作品的表演,而每次表演所呈现的表演效果可能不同。

有研究者认为游戏玩家的行为属于具有独创性的“表演行为”,而竞技类游戏展现的内容千变万化,看似每次展示的游戏画面具有独特性,不受限制,但在实质上游戏玩家通过其操纵游戏的过程所展示的画面或视频皆属游戏开发商所预设的内容。[18]研究者类比认为,就游戏整体画面的创作及生成而言,游戏开发者和玩家属于“创作剧本与利用他人创作的剧本进行表演”的关系,游戏玩家利用其对游戏规则、角色技能、地图等游戏剧本的独特理解操纵游戏角色进行竞技表演,“特别是玩家为了增加画面观赏性和刺激性而实施的超出比赛效率和实用性需要的‘秀操作’行为,更应当被认为是一种表演”。[19]也有律师主张游戏玩家及游戏赛事组织者属于游戏作品的表演者,而在游戏开发商与玩家之间或者在玩家与直播平台之间皆可通过合同约定各方的权利与义务。[20]还有律师认为表演者通过自己的理解和阐释将作品的内容传达出来,该游戏操作过程“与皮影表演如出一辙”。[21]另有研究者认为,玩家“通过自己对游戏的理解与解读,借助娴熟的游戏操作行为,将游戏的角色之动作、声音、表情等内容表现出来,带给观众极大的视听享受。由于每个玩家对游戏的操作都有鲜明的个性特征,各自对游戏的阐释也是不同的,所以每一个玩家玩游戏所呈现的动态画面都是不相同的,因此,游戏赛事中游戏玩家的行为可以视为著作权法意义上表演者的表演行为,亦即游戏玩家享有表演者权”。[22]

然而也有研究者(法官)认为游戏玩家的行为“绝不是著作权法上的表演”,“否则会破坏著作权法的统一性”。[23]还有研究者认为游戏玩家的行为不属于表演,原因既包括其行为不满足表演行为地与观众所在地的同一性,也包括游戏玩家的身份不为《罗马公约》和我国著作权法实施条例的规定所认可。[24]另有研究者(法官)认为把游戏玩家视为表演者于法无据,因为表演者被严格限定为表演文学和艺术作品的人,而“网络游戏不是文学作品,亦不属于艺术作品或民间文艺作品,网络游戏玩家不能作为法律上的‘表演者’,自然亦不能享受表演者权。”[25]因此,接下来需要讨论在国际公约和我国著作权法框架下是否可以把游戏玩家界定为表演者。

三、国际公约下的表演者概念与范畴

关于表演者概念的国际法渊


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你怀了我的猴子

【注释】                                                                                                     
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