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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论上市公司独立董事运作的法律机制
【英文标题】 On Legal Mecharnism of Independent Dirctor's Fanctions in Listed comparnies
【作者】 郭富青【作者单位】 西北政法学院法学系
【分类】 公司法
【中文关键词】 独立董事;独立判断;执行董事;上市公司;法律机制
【英文关键词】 independent director,independent determination,utive director,listed company,legal mechanism
【文章编码】 1007—788X(2003)02—0028—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 28
【摘要】

独立董事以其中立的品格确保对公司经营决策做出独立的判断,在公司重大决策的层面上与经营管理层产生一种既促进又制约的机制,从而实现董事会对公司高效和科学的管理。然而,独立董事的独立性在理念上含有假想的成份,使该制度存在一些局限性。我国上市公司在引入独立董事制度时必须对其一分为二地看待,并兼顾国情和现行的公司治理结构,做出切合实际的制度设计,才能使其发挥应有的功能。

【英文摘要】

An independent director who has the independent personality in a company ensures to make the independent determinations to the company operation,resulting to a budging and binding mechanism between the independent directors and the managers at the level of company management,and thus realizing the high efficient and thus realizing the high efficient and scientific management of the board of directors.However,certain fictitious elements of the concept of independent director has led to some blemishes in the legal system of independent director.When a listed Chinese company is to establish the independent director system,we should understand its advantages and blemishes,consider Chinese national situations and the current governance structures of the listed and thus make out the adaptable institutional designs so as to function well.

【全文】法宝引证码CLI.A.184272    
  我国上市公司屡屡发生披露虚假信息,损害广大股民利益的恶性事件,暴露出上市公司治理结构及机制存在着严重缺陷。为此,中国证监会在上市公司中推行独立董事制度,企图借此完善上市公司的治理。2002年8月16日,证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,9月12日又公布了《上市公司治理准则》(征求意见稿),拉开了上市公司治理的序幕。与此同时,上市公司引入独立董事成为经济、法律学界争论的焦点。本文试从设立独立董事的理论基础、制度构架、运作环境,探讨其发挥功效的机制。
  一、设立独立董事的背景及理论依据
  独立董事制度发端于英、美法系,但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司,董事被看作股东的代理人或受托人,股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身,无须具有独立性,独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下,形成了公众持股公司由股东选择董事,董事监督公司的高级职员,再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下,尚能保证股东利益的最大化。然而,美国的公众公司自20世纪30年代以来,股权结构发了巨大变化,普遍出现了所有权与经营权分离的现象。美国经济学家Berle & Means依据股权结构与控制权之间的关系将公司的经营管理模式分为五种:(1)全部控制:即经营者拥有公司的全部或几乎全部的股权(80%以上),并以股权行使控制权,所有权与经营权二而合一;(2)多数控制:经营者拥有公司过半数的股权,并据此控制公司;(3)法律控制:即经营者未拥有过半数的股权,但却通过某种法律方式的设计,控制过半数表决权,因而控制公司经营;(4)少数控制:经营者拥有少数股权(通常在20%以下),但在公司股权相当分散的情况下通过委托书的方式吸收小股东的表决权,汇集成为控制公司的力量;(5)经营者控制:经营者拥有的股权微不足道,本无法控制公司,只因公司股权十分零散,没有任何人或团体持有的股权足以控制公司,或威胁经营者的地位,经营者因而得以控制公司{1}。依据上述分类,他们经实证研究指出:1930年美国最大的200家非金融性公司中,属经营者控制者,高达58%,而属于完全控制及多数控制者仅占4%及2%。到1963年属于经营者控制的公司上升为85%,1975年则高达86%。公司所有与公司经营分离的现象已成为现代企业发展的主流。其结果是传统上以股东会为治理中心的模式被打破,代之以“管理人中心主义”。股权的高度分散化、使公司所有与公司经营彻底分离;管理人中心主义表现为:由管理人——现任高级职员和董事——来选择董事,而股东只能按管理人的安排行事。对公司管理层不满意的股东也许会在一千次当中有两三次,发起旨在驱逐现有管理人的委托投票运动,然而,成功的机率通常只有25%。其结果是“不承担风险的经理拥有控制权,投资者及其选出的董事会无法对经理做出有效的监控。”由于上市公司内部的经营管理者与股东的利益往住不一致,所以,随着公司所有权与经营权分离而形成的内部人控制现象,使董事以股东利益最大为最终和唯一目标的原则受到严峻的挑战;并且,经营者为了自己追求私利,膨胀的权力还可能伤及债权人和社会公共利益。有鉴于此,在1972年,美国前最高法院法官阿瑟·古德伯格辞去了他在几个公司的董事席位,因为他认为“董事会已成为一个顾问和立法机构,而这和公司法所规定的政策制定者及股东和公众权力守护神的形象大相径庭。”古德伯格同时建议,设立一个由外部董事组成的“监察人委员会”来监督公司运行并就此向董事会提出报告。而这个委员会应当有权雇用一些专家,委员会成员则完全独立于管理层,并只对董事会负责{2}。然而此建议因公司管理层的强烈反对而被搁置。
  美国70年代以来,很多公众公司在公司内部人控制下经营,不断涌现违规、违法行为。而在证券交易所的调查中发现,很多董事对于他们所在公司的违法行为或不当行为却一无所知。这促使人们对传统公司治理结构进行了一次自70年代以来最彻底的反思,并最终导致了公司治理结构的新发展。其中一个最重要的方面,就是放弃唯股东利益最大化的理论。董事不但要维护全体股东的利益,而且必须将利益相关者的利益纳入公司利益和公司目标之中。也就是说,公司经营者除致力谋求股东的利益外,还必须担负社会责任。在此基础上,对公司营运的目标从利益格局方面加以重构。其中有两种模式:其一,开明的股东利益最大化模式,主要包括美国、英国、瑞士、比利时等。该模式认为股东利益有长远利益和近期利益之别,不能只强调股东近期财务收益,而忽视其长远利益,忽视公司长远发展。英国一方面要求上市公司的董事以股东利益为最高目标,另一方面明确承认欲获得成功,还需要发展与客户、供应商、贷款人、雇员、社区和政府等利益相关者的关系。“为了股东的长远利益最大化,董事可保护利益相关者的利益,甚至可以牺牲股东近期利益”{3}。80年代以来,美国在州一级的公司立法共有30多个州通过立法,允许董事在进行重大经营决策时,除考虑股东利益之外,可以考虑利益相关者的利益。其二,企业利益模式,德国、荷兰、法国、日本采用该模式。认为董事的首要目标是为公司自身的成长和发展服务。因为公司是一个独立的法人实体具有自身的目标和独立的物质利益。该目标独立于股东、职工、债权人、税务机关、供应商和客户的利益,但又符合其共同的长远利益。
  在公众公司被内部经理人控制的情况下,期望董事们在维护股东利益的同时,兼顾利益相关者的利益,承担一定的社会责任,是根本无法实现的。同此,以上两种模式的实现,必须依赖对传统的公司治理结构进行重构,引进外部独立董事,保持董事会对经营者的独立性,明确界定董事会与管理层的职权,在管理层与董事会之间维持一种制衡关系。“独立董事制度的引入主要是为了回归股东控制权,制衡内部人控制。”{4}为此,以英美法系为主的许多国家通过立法建立了独立董事制度。1977年经美国证监会批准,纽约交易所引入一项新的条例,要求本国的每一家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》建议上市公司的“董事会应该包括具有足够才能、足够数量,其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事。”
  二、独立董事的制度安排及运作环境
  (一)独立董事的界定
  英美法系国家的上市公司中,董事会成员有执行董事(亦称“管理董事”或“内部董事”)和非执行董事(亦称“非管理董事”或“外部董事”或“灰色董事”)之分。执行董事是指那些为公司的经营投入了大量时间和精力的专职董事。外部董事则是指不参与公司日常事务管理,也不是公司雇员,只是以独立身份监察公司运作的兼职董事{5}。非独立董事是指与公司或执行董事存在某种利益关系,并可能影响其独立判断的董事。被认为是非独立董事的人士通常包括商业银行家、投资银行家、律师和其它为公司提供服务或货物的人士。独立董事则是指独立于公司经营者,没有实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其它关系的非执行董事。一个上市公司董事会所设的审计、提名和薪俸委员会中的大多数成员应该由独立董事组成,才能确保董事会独立于经营者。
  各国关于独立董事的界定通常可以概括、归纳为三种类型:概括式、列举式及概括和列举相结合的方式。其中,概括式的优点是用简洁和抽象的语言对独立董事的本质属性加以概括,其外延的涵盖面较宽;不足之处是可操作性不强。列举式的优点在于将不适宜作为独立董事的诸情形详细一一列举出来,使之具有很强的可操作性,缺点是无法穷尽所有情形。概括和列举相结合的方式,则将前两种方式相融合,取长补短,不仅使其内涵简洁明了,而且将其外延具体化,便于操作。
  90年代美国《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度。该法第450条规定,股东会和董事会须指定某一董事为独立董事,该董事必须符合独立董事最低限度的条件,同时,当该董事不再具备独立条件时,股东会和董事会均可以取消这种指定。担任独立董事的人,在过去3年内不得是:(1)本公司或子公司的高级职员或雇员;(2)与公司之间从事过10万美元以上的交易;(3)上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人,或与他们之间有业务关系;(4)独立董事在公司任职不得超过3年,满3年后,独立董事可以继续作为董事留任,但失去其独立董事的资格。美国证券交易委员会(SEC)认为独立董事是与经营者和公司没有“重要关系”的董事,并且对与公司有重要关系的董事进行了详细的界定:(1)他受雇于公司,或在前两年中曾受雇于公司。(2)他是一位前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人员的人士的直系亲属;(3)他是前两个财政年度中的任何一个曾向公司作出商业支付或者从公司获得商业支付超过200,000美元,或者他在公司创办的一家商业组织中享有权益股本或拥有投票权,或者在前两个财政年度中的任何一个他从这个商业组织中得到的商业支付乘上他的权益股份额超过200,000美元;(4)他加盟一家律师事务所并在其中担任专业职务,而这家事务所在前两年中是公司主要的咨询机构。凡不具备以上条件的董事即为独立董事。以上规定在立法技术上采取的是排除式列举法,体现出对独立董事严格的条件限制。美国CⅡ的《核心政策》采用概括加列举式对独立董事作出了明确规定:独立董事与公司或其最高经营者之间的唯一关系就是董事身份,没有非细小的专业性的、家庭或经济关系。即不得具有以下七种情况:(1)受雇于该公司或其附属机构,担任执行性职务;(2)在近两年不是该公司或其附属机构或最高经营者的顾问公司的雇员或所有者;(3)是该公司主要客户或供应商的雇员;(4)在近两年与公司或其附属机构,或最高经营者具有个人服务或合同关系;(5)是接受该公司或其附属机构重大捐助的基金或大学雇员;(6)是该公司或其它附属机构经营者的亲属;(7)是交叉董30事的组成部分。英国伦敦证券交易所要求独立董事独立于公司经营者,没有实质性影响其独立行使判断的任何商业关系和其它关系。澳大利亚1995年《公司行为指南》规定:独立于公司经营者,没有影响其为公司最佳利益行事的其它任何外部影响者,即为独立董事。独立董事应符合以下五个条件:(1)不是该公司的大股东;(2)最近几年没有在公司担任执行性职务;(3)没有受雇为公司专业顾问;(4)不是该公司的大供应商或客户;(5)除了董事身份外,与该公司之间没有重大合同关系{6}。香港《创业板上市规则》第5.06条规定:“在评估非执行董事的独立性时,必须考虑以下事项:(1)持有占发行人己发行股本总额不超过1%的股份权益者,本交易所一般不视为有损其独立性;但如该董事从发行人的关联人士虚增形式或其它财务资助方式取得该等股份,则倾向于显示其非独立。(2)为显示其独立性董事一般不应在发行人或其附属公司的业务中拥有任何财务或其它权益(不论过去或现在),但第(1)分段所载范围以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外;此外,该董事一般亦不应与发行人的关联人士有任何联系。上述任何一种情况,可能会影响该董事在做出判断的独立性。(3)本交易所不预期独立非执行董事在集团内担任任何管理职务。”
  中国证监会《上市公司章程指引》第112条规定下列人员不得担任独立董事:(1)公司股东或股东单位的任职人员;(2)公司内部人员(如公司经理或公司雇员);(3)与公司关联人或公司管理层有利益关系的人。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定:“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”该意见第三条规定,独立董事必须具有独立性,下列人员不得担任独立董事:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属,主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(3)直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询服务的人员;(6)公司章程规定的其他人员;(7)中国证监会认定的其它人员。这两个规范文件对独立董事“独立性”的界定并不完全一致。章程指引禁止上市公司的任何股东出任独立董事;而指导意见则不完全禁止股东出任上市公司的独立董事。该指导意见认为在股东直接或间接持有上市公司股份在1%以下时,并不影响其独立性。这一点取之于香港联交所上市规则。
  比较各国及地区对独立董事“独立性”的规定,会发现不同的国家和地区对独立性,出于不同规制上的目的,各有所侧重。英国和美国侧重于独立董事在经营者外保持独立性,保护公司的长远利益和整体利益;香港联交所上市规则对独立董事的独立性要求较低,其主要防范上市公司与大股东之间的关联交易;中国内地则强调独立董事要独立于大股东,尤其不受控股股东支配,独立董事的职责是“维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”{7}
  (二)独立董事的适任条件、任免程序及在董事会中的比例三年不开张,开张吃三年
  独立董事自身的素质、任免的程序及在董事会中所占比例直接关系到独立董事应有功能的发挥。独立董事的职责要求其必须具有丰富专业知识、经营管理的经验和良好的道德水准;他不但博学、睿智,而且要有协调人际关系和处理实际问题的能力。在专业方面独立董事须掌握经营管理、财务和法律等专业方面的知识。正因为如此,独立董事在美国多由与公司没有利害关系和其它不影响其独立判断能力的,其它公司的董事、经理、律师、金融和财务专家担任。证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第2条规定,独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件。担任独立董事应当符合下列基本条件:(1)根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任上市公司董事资格;(2)具备本《指导意见》所要求的独立性;(3)具备上市公司运作的基本知识、熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;(4)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的其他条件。以上规定均显得过于笼统,弹性空向太大,对独立董事必须具备的经营管理、财务等方面的素质并没有作出具体的要求。
  独立董事的产生不能受大股东的操纵或由经营管理层来左右,否则,这样产生的“独立董事”在产生时就已丧失独立性,更不可能指望他在公司决策过程中作出客观、公正的独立判断。独立董事应由上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名,并经股东大会选择产生。股东大会选择独立董事之前,上市公司应将候选人的材料报送证监会和证券交易所,进行任职资格和独立性的审查。被证监会提出异议者,不得作为独立董事的候选人。独立董事的任期不能短于执行董事,否则就起不到制衡作用;也不能过长,否则,其独立性将会减损。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过六年。”笔者认为这一规定会使独立董事因任职期限过长,而失去独立性。独立董事必须有任职的保障。在独立董事任职期间,无故不得被免职。提前免职或辞职时,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。
  独立董事在董事会中究竟应该占多大的比例。各国法律及证券交易所的规则要求各不相同。比利时只要求2名独立董事,法国要求至少占1/3,英国和爱尔兰要求独立董事占非执行董事的多数,美国要求独立董事占实质性多数,澳大利亚与此类似,要求大多数董事为独立董事{8}。香港《创业板上市规则》第5.05条规定:“每名发行人必须确保其董事会在任何时候至少包括两名独立非执行董事。如果本交易所认为,董事会的人数或发行人的其他情况证明有此需要,本交易所可规定独立非执行董事的最低人数在两名以上。”中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求各境内上市公司按本指导意见修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事,其中至少包括一名会计人士。在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;2003年6月30日前,上市公司成员中应当至少包括三分之一独立董事。如上市公司下设薪酬、审计、提名等委员会的,独立董事应在委员会成员中占有二分之一以上的比例。《上市公司治理准则》(征求意见稿)第32条规定:“如果上市公司董事长和总经理由同一人担任,则公司董事会成员中应至少包括二分之一的独立董事。”第36条规定,上市公司董事所设“审计委员会,薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任负责人,审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。”上市公司实际拥有的独立董事人数,据经合组织(OECD)在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”中就独立董事在董事会中所占比例比较显示:美国是62%,英国34%,法国29%{9}。而《财富》杂志所列美国公司1000强中,董事会平均规模为11人,外部董事就高达9人,内部董事只有2人。美国通用汽车公司有7个委员会,其中6个专门委员会全部由独立董事组成。独立董事在董事中所占的比例,不仅仅是一个抽象的数字,而是量和质的关系。若独立董事在董事会中只占少数或只是象征性的点缀,那么,这样的董事会不可能具有独立地位;只有独立董事在董事会中占据多数或达到适度的数量。董事会才能成为一个不受经营者左右的独立部门。从而保证董事会决策的独立、客观和公正。据《中国企业家》杂志对内地52家A股上市公司调查的结果表明,独立董事在董事会中所占比例普遍

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Berle & Means;Modern Corporation and Private Property New york:Harcout,Brace & World.Inc,rev.ed.1968 pp 66—68.

{3}Goldberg,Debate on Outside Directors,N.Y.Times,Oct.29,1972,sec.3.

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{4}喻猛国.独立董事缺陷分析(J).经济理论与经济管理.2001(9).

{5}林有娴.公司董事权力与责任(M).香港天地图书有限公司,2000.

{7}证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条,第6条;《上市公司治理准则》(征求意见稿)第34条。

{9}{10}{16}施星辉.《104位独立董事的分析——他们是谁(调查之一).中国企业家.2001(7).

{11}白华、吴春.美国独立董事在公司治理结构中的作用和启示(J).经济理论与经济管理,2001(9).

{12}赵民.有效管理董事会(J).中国企业.2001(7).

{13}罗培新.冷眼看独立董事(J).金融法范.2000(12);何一平、余音.外部董事机制固有的缺陷(J).法学.2001(7);宋新宇.独立董事的极限(J).中国企业家.2001(8).

{14}何一平、余音.外部董事固有的缺陷(J).法学.2001(7).

小词儿都挺能整

{15}张维迎.所有制、治理结构和委托——代理关系(J).经济研究.1996(9).

{14}施星辉.32位独立董事问卷调查——怎样当一名合格的独立董事(调查二).中国企业家.2001(7).

{18}李哲、董海峰.中国引进独立董事制度利弊谈(J);法学,2000.(7);徐子桐.独立董事与监事会的关系架构(J).法学2000.(7).喻猛国.独立董事制度的缺陷分析(J).经济理论与经济管理.2001(9).

{19}何运卿.浅论公司独立董事制度(J).当代法学研究.2001(1).

{21}Vincent Powell—Smith,The Law and Practice Relation to Company Directors,Butterworth & Co(Publishers) Ltd,1969.72.

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