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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
预约合同初论
【英文标题】 On the Precontract【作者】 钱玉林
【作者单位】 清华大学法学院【分类】 合同法
【中文关键词】 预约合同;立法例;合同效力
【英文关键词】 precontract; model of legislation; effectiveness of precontract
【文章编码】 1007—788X(2003)04—0006—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 6
【摘要】 预约合同的本质是契约。预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中,后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定;违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益,应承担违约责任。我国立法上应补充预约合同的规定,完善合同法。
【英文摘要】 Precontract is a contract in substance.It originally consists in specific contracts such as sales contract; loan contract and so on, and it expands to all of contracts latterly by some countries. There are different models of legislation in different countries. Provisions for general contracts shall apply to precontract. One party to a precontract fails to perform the contract obligations and causes losses of reliance interest to the other party, the party shall bear liabilities for breach of precontract. We shall perfect contract law through supplementing provisions for precontact in our country.
【全文】法宝引证码CLI.A.184341    
  基于法律上或事实上的原因,如赠与须在完成物的交付后成立或者需订立土地使用权转让合同但暂无资金等,当事人之间直接订立本合同的条件尚未成熟,但当事人又担心在条件具备时丧失交易的机会,因此,就采取先订立预约合同的办法,使相对人受其约束,以保护预约债权人嗣后订立本合同的权利。这在实践中颇为常见。由于囿于现行法律规定的空白,因预约合同而引起的纠纷普遍存在,如何认定预约合同的效力、如何适用法律等,成为探讨的问题。
  一、预约合同:法概念和立法例
  (一)法概念分析
  对预约合同(或称预约)这一法概念,目前尚无立法上明确的解释,学理上一般将其定义为:“约定将来订立一定契约之契约。”{1}根据《布莱克法律词典》的解释,“预约(precontract),是指由一个人作成的契约或约定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”{2}从这些解释中可以发现,预约合同本身就是一种契约,只不过它的标的比较特殊,是一种订立契约的行为,目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。
  在民法理论上,是否任何契约都可以订立预约合同,存在着一定的分歧。一种观点认为,预约合同仅存在于要物契约或要式契约,对于诺成契约无从成立预约。{3}因为要物契约是一种实践法律行为,除双方当事人意思表示一致外,仍须交付标的物始能成立,所以,“要物契约在未交付其标的物前,其意思表示得解为预约。”{4}同理,要式契约因法律对合同形式的要求,当事人达成合意后,合同并不立即成立,只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此,在当事人未达到合同形式要求之前的合意,属于预约合同。而对于诺成契约,持该观点的学者认为,诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立,即使约定内容附有始期或停止条件,也属于本合同而非预约合同。{5}另一种观点则认为,凡契约均得为预约。{6}“基于契约自由原则,当事人间自可有效约定,而且对任何债权契约均得订立预约,不限于要物契约,在诺成契约(尤其是买卖)实务上也颇常见。”{7}
  从法制史上讲,预约合同起源于要物契约,目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端。但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑,有的国家和地区在修正民法典时开始逐步缓和这类契约的要物性;{8}有的学者甚至提出,“财产性的契约均应予以‘诺成化’,保留要物契约此种法制史上的残留物,实无必要。”{9}笔者认为,罗马法上规定要物契约的初衷在于这类契约多系无偿,强调“物之交付”的功能是给予一方当事人一个反悔的机会,以求法律的公平性。但随着诚信原则适用领域的不断扩大,在“物之交付”前任由当事人随意撤回意思表示,客观上会损害相对人的信赖利益,而且也会成为一方当事人诈欺的工具。因此,允许在要物契约上设立预约合同,应当说是一种进步。但是,除了要物契约,对于诺成契约而言,事实上也存在着因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形,这时,如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排,不仅不会损害当事人的利益,相反,使交易更趋于发达和灵活。因此,笔者赞同所有的契约均可订立预约合同。
  (二)立法例
  在罗马法上,虽有要物契约与诺成契约之别,但并无预约合同的观念。立法上最早确认预约合同的,始于1804年的《拿破仑民法典》。该法典第1589条对买卖预约(promesse de vente)作出了规定,认为“双方当事人就标的物及其价金相互同意时,买卖预约即转化为买卖”;法典同时承认了买卖预约中设立定金担保的效力。在此之后的《德国民法典》第610条规定:“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的,在发生疑问时,约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论,该法典承认了消费借贷预约。而《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验,既规定了买卖预约,又规定了消费借贷预约。我国台湾地区民法债编在1999年修正时,对使用借贷和消费借贷两项要物契约作出了修改,增加了预约的规定。之所以作这样的修改,其立法理由书认为:“预约……,通常在要式契约或要物契约始有其存在价值。”
  不难看出,上述国家和地区的立法例,是将预约合同限制在了买卖或者要物契约等个别契约的范围内。在这些国家和地区的民法结构中,似乎罗马法上的要物契约(尤其是消费借贷),有其逻辑上的必要性及概念上的说服力,因而都没有在债法总则编中对预约合同作出一般规定,但鉴于过分强调要物契约的刚性,可能导致缔约当事人的误解,因此,对于要物契约(如消费借贷、使用借贷)规定了预约,以缓和其要物性。
  而另外一些国家和地区则采取了不同的立法例。这些国家和地区的民法承认了预约具有一般契约的属性,在立法上将预约编排在债编总则中,规定了预约的一般条款。如《俄罗斯联邦民法典》、《葡萄牙民法典》、《秘鲁民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。我国澳门特别行政区《民法典》也采取了这一立法例,在债法卷的“债之通则”中对预约合同作出了一般规定。这一立法例无疑承认了所有的契约均可订立预约合同。
  纵观两种立法例,笔者认为,预约合同的本质仍是契约,除因其特性而不能适用于预约合同的以外,应适用关于一般契约的规定。既然是一种契约,法律上应尊重当事人之间所形成的合意,赋予其相当于法律一样的效力。从这个意义上说,将预约合同作为一般条款规定的立法例,似乎更具充分的立法理由。正如有的学者所指出的,“预约合同不能作为典型合同规定在债法分论中,因为所有的典型合同,都是人类的类型化的交易形式,而预约合同不具有类型化交易形式的性质,它是与所有的典型合同相关的订约程序。如果这样理解预约合同,那么它必须被规定在债法总论中。”{10}尽管将预约合同理解为订约程序,有待进一步商榷,但预约合同非类型化的观点是值得肯定的。
  二、预约合同的基本规则分析
  (一)预约合同的成立与效力
  如前所述,预约合同的本质为契约,因此,预约合同的成立与效力原则上适用一般契约的规定。但应注意的是,预约合同的内容是将来订立一定合同的行为,因而在性质上它只能是诺成契约,换言之,预约合同仅须当事人意思表示一致即可成立,排除了要物契约的可能性。
  在理论上,预约合同与本合同(或称本约)的区别是十分明确的,因履行预约合同而成立的合同即为本合同。但在实务中,有时很难辨别一项合意究竟是预约合同还是本合同。例如,当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容,但合同中并无将来订立土地使用权转让协议的约定,或者嗣后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本合同。因此,预约合同与本合同的界定,不能仅依所使用的文字或合同名称来论断,而应当依照当事人约定的实质内容来判断。在判例上,我国台湾地区的法院认为,“当事人之意思不明或有争执时,则应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约。”{11}
  不过,有的学者主张,“如果预约内容没有具体约定,例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的,为合同不成立。即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。”{12}这样就难免产生了一个疑问:预约合同的内容应具体到何种程度,才能既不致落入本合同,又不导致预约合同不成立?从上述对预约合同的概念分析中得知,预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素:一是预约订立本合同的意思表示;二是构成本合同要约的要求{13}。
  关于预约合同的形式,原则上与一般

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}曾隆兴.民法债编总论(M).台北:三民书局,1999.18.
{2}Black’s Law Dictionary,West Publishing Co.,1979,p.1060.
{3}孙森炎.民法债编总论(上)(M).台北:三民书局,1999.45.
{4}郑玉波.民法债编总论(M).台北:三民书局,1990.33.
{5}孙森炎.民法债编总论(上)(M).台北:三民书局,1999.45.
{6}郑玉波.民法债编总论(M).台北:三民书局,1990.32.
{7}王泽鉴.债法原理(一)(M).北京:中国政法大学出版社,2001.147.如我国台湾地区法院的判例认为,买卖预约可以就标的物及价金的范围先为拟定,作为将来订立本约之张本,但不能因此认为买卖本约业已成立。参见1972年台上字第964号判例。
{8}要物契约源于罗马法,大陆法多数国家的民法典秉承了罗马法上的这一特色。但近年来各国在修正民法时纷纷对要物契约进行了检讨,虽然最终没有放弃传统要物契约,但总的趋势是缓和了这类契约的要物性。我国的合同法也同样有所体现。如关于赠与合同,合同法第186条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前不得撤销赠与,从而使赠与合同部分“诺成化”。
{9}王泽鉴.债法原理(一)(M).北京:中国政法大学出版社,2001.126.
{10}徐国栋.民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心(J).法学研究.2000(1).
{11}1976年台上字第1178号判决。
{12}孙森炎.民法债编总论(上)(M).台北:三民书局,1999.45.
{13}传统民法理论认为,要约的内容具有确定性。因此,一项意思表示具备哪些因素构成要约,关键是判断该项意思表示的内容是否确定。笔者认为,标的和数量是构成一项意思表示为要约的基本因素。钱玉林.论要约内容的确定性(J).南京大学法律评论,2000(春季号).
{14}但也有部分国家的民法典(如《俄罗斯民法典》)规定,预约合同的形式应采取对本合同规定的形式而签订。如果没有规定本合同的形式时,以书面形式签订。
{15}郑玉波.民法债编总论(M).台北:三民书局,1990.33.
{16}王泽鉴.债法原理(一)(M).北京:中国政法大学出版社,2001.149.
{17}Roderick Seeman,Validity of precontract obligations,The Japan Lawletter,January 1987.
{18}有些地方性的法规,如1993年4月16日福州市人民政府颁布实施的《关于加强城镇房地产开发用地管理若干规定》、1992年12月3日广东省人民政府颁发的《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》等,针对土地使用权转让预约合同作出了比较简单的规定。
{19}孙森炎.民法债编总论.(上)(M).台北:三民书局,1999.45.
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