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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
我国驰名商标保护中存在的几个问题及其完善
【英文标题】 On several drawbacks of protection for well—known trademark and its perfection
【作者】 张玉敏 黄汇【作者单位】 西南政法大学
【分类】 商标法【中文关键词】 跨类保护;撤销期;先用权;不当得利
【英文关键词】 non—competing protection; deadline to quash; priority; claim for restitution of unjust benefit
【文章编码】 1007—788X(2003)04—0001—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 1
【摘要】

我国《商标法》对驰名商标保护的规定主要集中在第13条和第41条,本文认为前述规定存在以下几个问题:其一,商标法为鼓励当事人注册,以加强对商标的管理,规定未注册驰名商标不能实行跨类保护,有以工具理性取代自然理性之嫌,值得检讨;其二,在恶意注册他人驰名商标场合不规定撤销期,有违民法一般法理,在实践中亦弊端甚多,如容易滋生新的恶意和导致注册秩序的不稳定;其三,缺少“先用权”制度和赋予在先驰名商标所有人对后注册人在撤销期使用商标行为主张不当得利返还请求权制度。针对前述立法不足,本文提出了相应完善建议。

【英文摘要】

In Trademark Act of China, the regulations of protection for well—known trademark is centralized in articles 13 and 41. But the author thinks that there are several drawbacks existing in the mentioned two articles as follows: First in order to stimulate the owners to register, the Act has denied the unregistered well—known trademark to get safeguard on non—competing goods. The defect is obvious because it has wronged to replace natural reason with instrumentalism. Second, the Act doesn’t set a deadline for the owners of the prior well—known trademarks to quash another person’s later deliberate registration, which has broken the principle of civil law. Finally, our trademark Act has omited two important regulations: one is“priority”, the other is“right of claim for restitution of unjust benefits.”, Based on the preceding analysis, this article has preferred some corresponding suggestions to perfect our law.

【全文】法宝引证码CLI.A.184330    
  
  我国现行《商标法》对驰名商标的保护主要集中在第13条和第41条。该法第13条规定:“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”该条第二款规定:“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众的,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”《商标法》第41条同时规定:“已经注册的商标违反本法13条(当然还包括违反第15、16、31条的情形)的规定,自商标注册之日起五年内,商标利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册的,驰名商标不受五年的限制。”对这两条规定,笔者认为它至少存在以下四个方面的问题值得探讨:
  一、是否只有注册的驰名商标才能进行跨类保护?
  我们都知道,对驰名商标在不相同或不相近似的商品上进行跨类保护的理论基础是“联想理论”,即消费者在看到与驰名商标相同或相近似的商标时会误认为该商标所有人与驰名商标所有人存在某种联系,即使该商标使用在不相同或不相近似的商品上。该种使用后果重则使驰名商标退化、丑化,轻则容易使之淡化,它对驰名商标带来的致命性损害是显而易见的。制止联想,其主要目的就是要防止驰名商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。[1]另一方面也是使消费者免于因联想所可能带来的混淆。
  但是,是否会产生联想并不以商标注册为前提,只要会产生联想,不管该商标是否注册均应受到一体之保护。《商标法》13条规定只有注册的驰名商标才能进行跨类保护,难道不注册的驰名商标就不会让人产生“联想”?《商标法》所以要如此规定,笔者揣测它不外乎两个理由:其一,TRIPS协议是如此规定的,该协议第16条第三项对驰名商标进行跨类保护规定时表明注册商标才享有该项权利,我国作为WTO成员国自应遵守该规定;其二,它主要想为当事人到商标管理部门进行注册提供某种激励机制,以便加强对驰名商标的管理。但笔者看来,这两个理由都是难以成立的。首先,尽管我们是WTO的成员国,应全面履行TRIPS协议的有关规定,但我们要注意的是,TRIPS协议仅仅是知识产权保护的一个最低标准,只要我们的保护达到该标准就算履行了该义务,TRIPS协议并不反对各国提供更高的保护,因此,在我们为注册驰名商标提供跨类保护的同时,如果为未注册商标也提供同样保护,则既属履行了TRIPS协议的有关规定,也属TRIPS项下的自由,二者可以并行而不悖;其次,知识产权是公认的私权,在笔者看来,当事人到商标管理部门去注册仅是对业已存在的“事实商标权”的一种确认而已,以使其获得形式上之正义,所以商标未注册并不改变其权利本身的正当性,我国商标立法从仅保护注册驰名商标到对未注册驰名商标也加以保护本身即表明了法律对事实商标权的认可和对实质正义的维护,因而,商标尽管未注册,但它并不能改变商标需要获得保护的实质正义性,对未注册驰名商标而言,任何其他经营者的擅自使用也都同样可以带来它的淡化、丑化甚至是退化,我们岂可因其未注册就无视其保护需要之存在呢?诚如一些学者所言:“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营者,它们代表的利益都是正当的,而且从某种意义上而言,未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性!”{2}《商标法》为了鼓励人们注册,竟以牺牲实质正义和神圣私权为代价,不适当地以工具理性取代自然理性,该做法实不可取,因此笔者建议对未注册驰名商标也应赋予其跨类保护的权利。
  二、对恶意注册他人驰名商标者,驰名商标所有人行使撤销权是否不应受时间限制?
  《商标法》41第条规定,对恶意注册他人驰名商标的,驰名商标所有人行使撤销权可以不受时间限制。该条规定并非我国法律的创设,它源于《保护工业产权巴黎公约》,该公约第六条之二的第三项规定:“对于以不诚实手段取得注册或使用驰名商标提出取消注册或禁止使用的要求的,不受时间限制。”在巴黎公约首开此项规定后,作为公约成员国的其他国家如美、英、德、法等国家的商标法也都采取了同样立场而少有对本条怀疑者。
  但是,该条规定果真没有任何问题吗?笔者不以为然,因为该规定至少存在以下缺陷:(1)依一般民法原理来看,撤销权系形成权之一种,而形成权的行使一般均要受时间限制,即对大部分形成权都规定有除斥期间,如对因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事法律行为产生的撤销请求权,我国《合同法》规定了一年的撤销期;又如对无权代理行为而产生的本人的追认权,《合同法》做出了本人必须在相对人催告后的一个月内行使的时间限制。王泽鉴先生甚至认为,形成权无论是设有行使期间者,或是没有行使期间而只有催告规定者,抑或是两者皆无,无论何种情形均有权利失效原则的适用{3}。法律之所以要做出如此之规定,道理十分明显,那是因为形成权具有单向性,依权利人一方的意思表示即可使既存的法律关系发生变动之效果。作为形成权享有主体而言,他把握了权利行使的绝对主动,相对人可能因此而动辄得咎,即使形成权主体滥用该权利,相对人恐怕也难以摆脱为人鱼肉的窘境。因此,为了衡平当事人之间的利益,有必要对形成权做出某种时间限制,而《商标法》规定对恶意注册驰名商标所有人行使撤销权可以不受时间限制显然与民法的一般原理不合,按民法一般理论,对撤消权做出时间限制是不考虑相对人的主观是善意还是恶意的,如前所述,即使在相对人存在严重恶意的欺诈场合下产生的撤销权,其行使仍然要受一年撤销期的限制。所以,《商标法》规定在恶意注册的场合,在先驰名商标所有人可以享有无限期的撤销权显然属于权利人权利过大,有悖民法一般法理,值得检讨。(2)对恶意注册不规定撤销期,其现实缺陷是至为明显的。首先,它易带来整个注册秩序的不稳定。一个商标既为驰名商标,即表明它已为相关公众所熟知,此时如果有人将其拿去注册,尤其是经营与驰名商标商品相同或近似商品的经营者拿去注册的话,往往难以逃脱被认定为恶意的命运,因为作为相关公众,法律推定他应当知晓该商标是他人的驰名商标,即使他确实不知道。如此一来,大量的在后注册者都可能落入恶意注册者的范围,而对恶意注册的撤销又不受期限的限制,则大量的在后注册者将可能长期处于生死未卜的境地,该种境况带来的结果便是整个注册秩序的不稳定,使经营者徘徊不前,不敢撒手经营,长此以往,最终必将阻碍整个市场经济的发展;其次,对恶意注册不规定撤销期还会助长新的恶意,如在先驰名商标所有人发现他人恶意注册后先暂且不管,任凭注册人对商标作各种增强信誉的努力,等到该商标的知名度日益升高时,驰名商标所有人再主动出击,主张恶意注册要求撤销。这种新的“坐收渔利”现象恐怕是立法者没有看到也不愿看到的,而要避免该现象,惟有对权利人的撤销权做出适当限制。当然,对在后恶意注册规定撤销期决非是对恶意者的纵容。为了表明对恶意者的惩罚,我们可以规定一个较善意注册更长的撤销期,如八年,这样规定则既惩罚了违反诚信者,又能保证整个注册秩序的稳定和避免恶意的发生,能在当事人之间较好地实现利益上的平衡。
  三、当驰名商标人在撤销期内未行使撤销权而使得注册成为无可争议时,原驰名商标所有人能否继续使用其商标?中小学减的负已经加到家长身上了
  《商标法》第41条规定了驰名商标所有人行使撤销权的期限,而作为除斥期间的法律效果,若驰名商标所有人在撤销期内怠于行使撤销权,则在后注册人的注册将无可争议,如此,作为一种反射利益,在后注册人即成为注册商标所有权人了。那么,此时在先驰名商标所有人能否继续使用其商标呢?《商标法》对此没有明确规定,不过,笔者看来,在先驰名商标所有人应当拥有该项权利,道理非常简单,因为“既然在先驰名商标所有人在商标被注册的五年内(对恶意注册的是更长的时间,如八年)可以使用,那么经过五年后,该商标的影响通常会更大,更没有理由禁止使用。如果规定五年以后,注册人便可以禁止先用人继续使用其商标,则它同样可能被注册人恶意利用——在五年内发现他人使用与自己的注册商标相同的商标而不加以制止,五年以后再加以制止,甚至追究所有人的侵权责任,这无异于鼓励当事人去侵占他人的经营信誉”,{4}这显然不是商标法的本意。由此看来,由一般的逻辑推理我们是很容易得出驰名商标人可以继续使用其商标的结论的。
  另一方面,从比较法的视角看,我们也可以从其他国家立法中找到印证,如欧盟《协调成员国商标立法第一号指令》(89/104/CEE)第9条规定:“在第1款或第2款所指的情况下,在后注册商标人不得对抗在先权利的使用,即使该权利已经不能被援引来对抗在后商标。”而本条第1项即是指在先商标人连续5年内容忍在后注册而丧失撤销权的情形。从欧盟的立法中我们可以看出,尽管在先商标人丧失了撤销权,不能再援引该权利来对抗在后注册,但在后注册人也不能对抗他人的在先使用。一号指令明确地以“在先权”的形式赋予了在先商标继续使用的权利。除欧盟外,其他国家,如德国《商标法》22条、美国《商标法》第1115条也都有相似之规定。我国《商标法》对此没有做出规范可能是一种疏忽,但如果不做出明确的规定,它极易导致注册人和在先驰名商标所有人之间的纷争,因此笔者建议在将来修改《商标法》时能增加一个“在先权”制度以避免当事人不必要的纠纷。
  四、驰名商标所有人行使撤销权后,能否就撤销期间注册人使用商标的行为主

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护(M).北京:法律出版社,2001.126.

{2}韦之.论未注册商标的法律保护(J).吴汉东主编.私法研究(M)(总第一卷).北京:中国政法大学,2002.518.

{3}王泽鉴.民法总则(M).北京:中国政法大学出版社,2001.99.

{4}张玉敏.在先使用商标的保护(J).中华商标.2002(3).

{5}{6}{7}王泽鉴.不当的利(M).台北:三民书局,1994.4.

{8}史尚宽.债法总论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.230.

{9}张农荣.论保护知识产权的民法方法(J).刘春田主编.中国知识产权评论(M)(第一卷).北京:商务印书馆,2002.355.开弓没有回头箭

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