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【期刊名称】 《知识产权》
商标权知识产权化的影响因素
【作者】 李宗辉【作者单位】 河海大学法学院
【分类】 商标法
【中文关键词】 商标权知识产权化;历史渊源;思想基础;法理依据;实践便利
【英文关键词】 intellectual property tendency of trademark right; historical source; ideological foundation; jurisprudence basis; practical convenience
【期刊年份】 2013年【期号】 8
【页码】 14
【摘要】

商标权在现代法律语境中被公认为是典型的知识产权。在与专利、版权存在明显差异的情况下,商标权的知识产权化自有其深层的原因。人类使用标记和商标的实践构成其历史渊源,自然法哲学、心理学的“创造性”观念和经济学对商标保护价值的分析奠定了思想基础,关于商标权客体和本质等认知的法学基本原理是制度建构的重要依据,既有的知识产权制度和实践则进一步为商标权的纳入提供了诸多便利。

【英文摘要】

Trademark right is well recognized as intellectual property in modern legal context. Obviously different from patent and Copyright, the intellectual property tendency of trademark right has its profound reasons. The practice of using signs and trademarks constitutes its historical source. Natural law philosophy, the “creativity” concept of psychology and the analysis of the value of trademark protection by economics laid the ideological foundation. The jurisprudence relating to the object and essence of trademark right are the important basis for system construction. The existing intellectual property systems and practice further provided much more convenience for the adoption of trademark right.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187182    
  
  以1857年法国《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》为标志,现代意义上的商标成文立法才逐渐拉开序幕,远远晚于17世纪早期和18世纪之初就完成的专利和版权立法。作为经营管理活动的成果,商标与作为智力创造活动成果的作品和专利也有很大的差别。在1860年出版的美国历史上第一部《商标法专论》中,作者乌普滕就指出:“商标,有时被用以参照专利或版权,但其上的财产权既不具有任何专利或版权的性质和特征,也无法确定地从它们身上推导出任何假设的类似。”{1}1879年美国最高法院在宣布其1870年《商标法》违宪的判决中也认为:“任何将商标的必要特征与科学技术中的发明或发现、或者作者的作品相等同的尝试,都将遇到不可克服的困难。”{2}那么,商标权是如何被纳入知识产权法的整体框架,像今天这样被公认为是传统知识产权的三大组成部分之一的呢?或许我们可以从以下几个方面来找寻答案。
  一、商标权知识产权化的历史渊源
  尽管商标权得到立法形式的系统确认和安排是19世纪中期以后的事情,但是人类在经济和社会活动中使用各种标志的实践却早已有之,从这种标志使用实践的发展变化中我们可以看到现代商标概念的形成过程以及商标权与专利、版权之间的现实联系。
  早在原始社会的狩猎时代,人类已经学会在自己的武器上刻上特定的标记以此表明特定猎物已被其击伤或捕获。这种标记多为部落、氏族或家族的标记,体现的是一种集体而非个人所有权。{3}除此之外,在旧石器时代,人们因为图腾崇拜、宗教仪式和迷信思想而设计了各种符号,这些大多反映在各种山岩刻画或洞穴壁画中。{4}进入农业社会以后,农民在圈养牲畜的身上烙印标记成为常见的做法。在美索不达米亚和埃及文明的遗迹中,人们则发现了瓦片和砖块上标注着当时统治者的名字。到古希腊、古罗马时代,随着制陶业的兴起,各种个人化的标记纷纷出现在陶器、瓦片和砖块上以表明制作者的身份。{5}这种标记实践也迅速扩展到几乎所有的手工行业,并随着罗马帝国商品经济的发展而逐渐出现了一些接近现代意义的商标。由上可知,中世纪以前的古代物品标记并非都是财产权标记,其中的财产权标记也经常不是个人而是集体所有权的表征,而个人所有权的标记往往也不是用来指示产品来源而是防止物品遗失和确定种类物归属的。然而,与贸易活动相联系的商标毕竟源自这些早期人类社会实践,是它的延续和发展,因此在现代社会,人们在思考商标所蕴含和代表的利益并进而确定商标权本质属性的时候就无法完全忽视这些历史的存在。上述人类社会早期所使用的标记意义各不相同,有些是文化认知的象征,有些是审美观念的表达,有些是工艺技巧的展示,有些是权利归属的说明,还有些是物品价值的彰显。前面三种标记体现了它们与人类精神生活和创造能力之间的紧密联系,当它们与后两种标记合为一体的时候,标记的精神成果属性只是隐而不显而并没有彻底消失。现代商标法在进行制度设计时虽然主要围绕着商标直接与财产相关的特点展开,但是在更上位的概念和更大的范畴上仍然视商标权与专利和版权一样是源自人类智力和精神创造活动的权利。
  古罗马时代,商品上标记的广泛使用一方面起到与现代商标一样的指示商品来源的作用,另一方面也便利了政府对商品质量的管理和控制,例如前述砖块上的标记慢慢就开始用来代表砖块不同长度的晾晒和风干时间以及由此形成的质量差异,政府也可以藉此判断用于不同建筑的砖块是否符合官方的要求。{6}这种着眼于质量管理和控制的标志被中世纪的行会制度所吸收,作为行会成员的作坊工匠或商人被要求在产品上粘贴特定的标志以便于确认低质量产品的制造者。例如1226年英国曾颁布面包师强制标志法,规定面包师必须在自己制作和出售的面包上标上适当的标记,并应保证面包的质量和分量。{7}行会制度下的这种“生产标记”旨在惩罚产品质量达不到行会统一标准和要求的成员,以及维持行会在地区市场上的垄断地位。鉴于“生产标记”的粘贴属于强制性义务而非积极性权利,并且是用来监督成员生产和确定责任承担者的,因此它又被称为“警察标记”或“责任标记”。{8}尽管行会的“生产标记”与现代意义上的商标有很大的不同,带有因循守旧、排斥革新的特点,是行政管理的工具而非财产权的保护客体,但就另一方面而言,在中世纪后期和原始工业化时代商品种类尚不是非常丰富的情况下,不同地区的行会所规定的统一产品标记往往也是其具有优势和特色商品之来源的体现和品质的保证,从这个意义上讲,它与我们今天所说的商标也无甚差别。更为重要的是,在制度传统上与专利和版权一样脱胎于行会特权的事实使得后来人们将商标权纳入知识产权的体系变得更加自然。1450年,印刷商和出版商开始在书籍上使用商标,而后来称之为“版权页”(Colophons)的东西也是从印刷商的书店标记中衍生而来。{9}这一现象无疑增进了商标与版权之间的联系,为它们共同被纳入知识产权制度框架添加了砝码。1791年法国第一部《专利法》使用了“工业发明上的财产权”这样的表述,{10}首次形成了与“文学产权”相对的“工业产权”概念,为后来将商标权融入其中做了极好铺垫。
  19世纪下半叶,商标进入成文立法时代,这也正是英国工业革命几近完成,欧陆工业革命如火如荼的时代。工业革命为商标的财产权保护创造了必要的条件,包括大规模工业生产下的商品种类极大丰富且基本质量得到保障,有安全稳定的社会环境,方便从事交易活动,存在打破地区限制的全国性统一市场乃至国际市场,工业化生产需要商业流通来完成资金回转和扩大再生产等。显然,版权和专利是在上述经济环境形成的过程中产生并逐渐得到完善的,因为从某种程度上讲,这两者不十分依赖统一的市场,可以在区域化的生产实践中先予以实施,而在版权和专利作用下进一步蓬勃发展的知识推广和工业生产为市场经济的形成和繁荣奠定了坚实的基础,也就使商标的重要性与日倶增,最终成为一种立法无法视而不见的财产权客体。新图书、新发明和新设计往往都带有新商标,这样的产品在寻求版权或专利保护的同时顺带申请对商标的保护,符合人们常规的思维方式和行为习惯。提出对商标进行立法保护的主要是在贸易活动中十分活跃的公司和商会,这一点与当初促进版权立法的书商团体以及推动和维护专利立法的发明家兼企业家阶层也有很大的相似性。
  二、商标权知识产权化的思想基础
  商标权的知识产权化首先可以从经常被用于解释知识产权正当性的自然法思想中找到理论基础。根据19世纪法院所广泛适用的自然法理论,财产权的目的在于为个人保留行为的自由区域和从自身劳动或产业中获益的能力。自然法理论同时还意识到,一方对其财产的使用往往会影响到他人的财产权。在商标情境下,上述自然法理论促使法院通过阻止竞争者盗窃其贸易来保护生产者诚实劳动的成果,也避免干涉他人发展自己贸易的权利。{11}由此可见,自然法理论对商标权正当性的解释与人们应用洛克的“劳动财产学说”来论证专利和版权保护的思路如出一辙。商标因为在贸易活动中的使用掺杂了经营者的劳动而从人类的“标记共同体”中分离出来成为经营者个人的财产,应当获得权利保护,同时经营者在“标记共同体”中又给其他人留下了“足够多且好的”标记,即他人可以在同一商业领域中使用不同商标或者在其他商业领域中使用相同商标。事实上,在19世纪这样一个特别强调用以劳动为基础的自然财产权理论解释知识产权的时代,法院在考虑抽象客体中的财产权问题时只会关注劳动的有无,而立法机构也必然被寄望确认许多新形式的知识产权。{12}商标权正是在这种理论和实践背景下作为一种经司法实践发展而生的“前法律”(pre-legal)知识产权得到立法的正式确认。
  商标权的知识产权化还可以从有关商标“创造性”的理论观点中获得支持。现代意义商标的最本质特征在于其“显著性”,即识别商品来源的能力。显著性包括内在显著性和经使用获得的“第二含义”。内在显著性通常只存在于虚构商标和任意商标之上,前者本身就是智力创造劳动的直接产物,是设计者灵感闪现或苦思冥想的结果;后者的“创造性”则体现在经营者以完全不同于其本来含义的“新颖”方式使用了现有的文字或标记,{13}创造了该标志与特定类别商品或服务之间前所未有的联系。除了“新颖性”以外,心理学意义上的“创造性”还要求“适当性”或者“适应性”,即某种创意在社会意义上是有用的或者“对某一群体在某种意义上是有价值的”。“适当性”价值可以从实用性、优越品质、重要性、独特性,或者对某种产品、服务、方法或创意的渴求等任一特点中产生。{14}商标的创造过程也符合这种“适当性”要求,因为无论是虚构商标的设计还是任意商标的使用,往往都是经营者在进行广泛市场调研基础上通过品牌对消费者需求作出的最佳迎合。{15}
  经济学理论同样可以为我们解读商标权的知识产权化提供有益的视角。首先从性质上来讲,商标与作品和发明等智力成果一样具有“公共产品”的属性,即可以同时被多人使用而不发生消耗,因此法律对它们进行保护的前提就是建构“稀缺性”,{16}具体的方式为授予这些产品的创造者以独占性权利。法律作出这种设计的原因在于独占性权利的授予能够创造更大的经济价值,因而是更有效率的。就商标而言,它在市场经济的商品流通和交易活动中发挥着信息传递和决策确认的功能,极大地降低了消费者的搜寻成本,使交易更加便捷和安全,并且商标法还可以促进经营者之间的品牌竞争,使消费者获益,从而在整体上增进社会福利。{17}商标权的这种促进公共利益的机制与版权法鼓励文化学习的宗旨以及专利法技术公开分享的目标颇有异曲同工之妙,甚至比后两者更加有效和直接,毕竟后两者主要在权利保护期届满以后才能最大限度地发挥作用。不过商标权与版权和专利权更相似的地方在于它们对主体创新活动的激励作用,后两者固然可以激发作者的创作热情和发明人的研发动力,商标权同样能够刺激经营者持续投入各种自愿以维持和发展其商标所指示商品的恒定质量。{18}不仅如此,依靠商标有效和广泛的信息传递功能,大量更为开放和分散的生产组织取代了地方作坊和工匠,同时带来了其他附带的功能效应,例如在商品或信息生产上取得最小有效规模、进入资本市场、吸引和培训特殊人才的能力以及优化研发支出等。{19}这些都表明,商标在竞争性市场上作为企业生产的一种信息要素,与专利研发等其他信息生产活动之间的紧密联系。
  三、商标权知识产权化的法理侬据
  商标权的知识产权化不仅能够获得哲学、心理学和经济学等外部理论的支持,而且可以从法学理论的内部体系中找到依据。首先商标权的保

  ······

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