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【期刊名称】 《中国法学》
我国劳动争议调解制度的理性检讨与改革前瞻
【作者】 李雄【作者单位】 西南政法大学经济法学院
【分类】 劳动争议和劳动监督
【中文关键词】 劳动争议调解制度;正当性;理性检讨;改革前瞻
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 158
【摘要】

我国在构建劳动争议“大调解”格局的主流语境下,正经历着在传统与现代、理论与实践、制度与经验之间如何取舍的纠结。同时,现有立法虽然对劳动争议调解制度有所规制,但无论是在价值理念上还是在制度设计上,都存在错位和偏差,从而导致现有制度尚不能满足日益增长并且日益复杂劳动争议解决的客观需要。改革之道首先在于正本清源,回归我国劳动争议调解制度的正当性及其价值功能,统领改革方向与思路;其次在于理性检讨我国劳动争议调解制度存在的若干深层次问题,把握制度投入的针对性与着力点;最后是从改革目标、根本保障、改革关键与当务之急等四个层面,全面实施我国劳动争议调解制度改革的“一揽子”配套方略。

【全文】法宝引证码CLI.A.1213223    
  我国《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》已经确立了劳动争议非诉讼纠纷解决程序(Alternative Dispute Resdution简称ADR)与劳动争议调解制度。但有关规定无论是在价值理念上还是在制度设计上,都存在错位和偏差,从而导致现有制度尚不能满足日益增长并且日益复杂劳动争议解决的客观需要。同时,目前学界主要还是从宏观视角探讨我国劳动争议处理体制改革。尽管个别研究论及劳动争议ADR与劳动争议调解制度改革,提出了一些较有价值的观点,但整体上还处于相对零散和具体视角状态。庞大的劳动争议调解制度体系中的若干具体制度还有待精细化研究。本文试图转换研究范式,力图对我国劳动争议调解制度进行理性检讨与系统梳理,从而揭示出我国劳动争议调解制度改革的整体图景,以期推进我国劳动争议调解制度的可持续发展。
  一、我国劳动争议调解制度的正当性
  任何制度的存在都应有其正当性,也就是其内含的价值功能。作为探讨我国劳动争议调解制度改革的逻辑起点,厘定我国劳动争议调解制度存在的正当性,回归其应有的价值功能,目的在于统领改革方向与思路。综观各国劳动争议调解制度改革发展历程,立足我国国情,笔者认为,我国劳动争议调解制度不仅根植于我国以“以和为贵”的传统文化,也顺应了现代人力资源市场中劳动关系管理的整体趋向,具有充分的正当性。
  (一)劳动争议调解制度顺应了劳动争议ADR国际趋势
  考察现代ADR制度的发展历程,我们发现,ADR制度与劳动争议有着历史的渊源。美国现代ADR的正式应用,即始于20世纪30年代的劳动争议调解。[1]当时情况是,美国工业快速发展,而劳动场所工作条件较差,引发了大量劳动争议案件。雇员为了保障自己权益,纷纷罢工,严重影响了美国经济发展与社会稳定。国家不得不对劳动关系进行干预,希望能够通过快速的途径解决劳资争议。在该背景下,ADR开始产生并用于解决劳资争议。此后,ADR逐渐广泛适用于民事纠纷的解决。[2]
  (二)劳动争议调解制度满足了敏感问题非讼解决的需要
  劳动争议不同于民事争议,其一个典型特征是争议本身往往涉及诸多敏感性强的政治问题。法院如果直接审理这些劳动争议,难免陷入左右为难的尴尬境地。因此,许多国家和地区都建立了区别于普遍民事争议解决程序的专门劳动争议处理机制。这一点在英国体现得尤为明显。[3]在英国,劳动争议案件常常是一个敏感而复杂的问题。由于劳工政策经常被视为政府政策的一部分,法院在劳动争议案件中的立场,可能使其陷入敏感的政治问题之中,并使法院作为中立裁判者的形象受损。[4]为此,英国在解决劳动争议上特别注重在法院审判外寻求对策。比如,英国建立了专门处理劳动争议的“咨询、调解和仲裁服务局”(Advisory, Conciliation and Arbitration Service,下简称ACAS),一直都能将95%以上的劳动争议案件在进入就业法庭前予以化解。[5]
  在我国,劳动争议不仅敏感性强,也具有中国特色。近年来,集体劳动争议案件比较突出,以企业关闭破产职工安置、改制改组企业劳动关系处理、下岗职工社会保险福利待遇、企业恶意欠薪尤其是农民工工资等为主要的冲突引发点,其中不少属于政策性问题和历史遗留问题,法官自由裁量面临很难让社会接受与法律适用不统一的双重困境。面对当前日益复杂而繁重的劳动争议处理任务,如何改革完善现有劳动争议处理体制,实现公平正义与社会和谐的双重目标,成为决策者与改革者面临的一项紧迫任务。为此,最高人民法院在2009年印发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发[2009]41号)明确指出,在审理劳动争议纠纷案件时,不仅要严格执行法律、法规,还要充分考虑国家为应对国际金融危机出台的一系列方针政策;要全面、正确理解劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的立法原意和宗旨,充分发挥人民法院审判工作服务大局、应对危机的职能作用。可以说,最高人民法院为积极构建我国劳动争议ADR尤其是劳动争议调解制度提出了新要求,指明了新方向。
  (三)劳动争议调解制度遵循了劳动关系合作的发展趋向
  劳动关系是一种基础性社会关系,维系着社会长治久安。同时,劳动关系不同于普通民事关系,劳动者通常要在用人单位提供的工作场所劳动,接受用人单位管理,双方关系密切,保持良好的合作关系至关重要。因此,在市场化劳动用工制度下,尽管劳动关系具有流动性,但劳动关系的稳定性与长期性仍然是法律设计的首选目标。同时,尽管劳动关系的隶属性决定了劳资双方利益的差别性与冲突的必然性,但劳资双方又具有共同利益与合作的基础。很多情况下,劳动争议双方仍然希望在劳动争议解决后能够继续合作,维持劳动关系,而不像其他争议,在争议解决后从此不相往来。因此,一个完备有效的劳动争议处理制度,是能够使劳资双方矛盾或纠纷得到及时化解,并能够继续维持劳资双方合作。可以说,这是各国政府发展劳动争议处理制度的基本出发点和目的。[6]
  综观各国劳动争议处理制度,虽然各有不同,但总的来说,都特别强调协商、调解和斡旋等非正式程序,尽可能促进劳资双方合作与劳动关系的稳定,防止劳动争议演化为激烈的对抗甚至冲突。从该意义上讲,劳动争议调解制度遵循了劳动关系合作的发展趋向。
  (四)劳动争议调解制度契合了破解诉讼困局的现实需要
  调研发现,我国在劳动争议处理体制改革尚未达成普遍共识的情况下,正面临劳动争议司法处理的各种困局。自《劳动合同法》实施以来,劳动争议案件数量呈现爆炸式增长态势。从全国情况来看,2008年受理劳动争议案件28万余件,较2007年增长93.93%;2009年上半年受理近17万件,同比增长30%。[7]
  在劳动争议案件急剧增长的背景下,我国劳动司法正面临前所未有的困局:一是人民法院审理劳动争议纠纷案件的法律依据不足;二是因为劳动争议仲裁“失灵”而导致人民法院审判工作压力陡增;三是人民法院审理劳动争议纠纷案件面临维稳与正义的双重任务。面对上述困局,最高人民法院于2009年8月及时出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,不仅规范了目前法院主导推行的多元化纠纷解决的各种尝试与创新,也释放出对我国非讼纠纷解决方式的宽容与支持的积极信号。可以说,就劳动争议有效解决机制的探索来看,劳动争议调解制度契合了国家破解当下劳动争议案件诉讼困局的现实需要。
  (五)劳动争议调解制度引领了群体性纠纷解决主导模式我能说我还比较喜欢洗碗吗
  近年来,伴随着我国社会转型、企业改制与利益重组的不断深入,原有利益平衡格局被打破,部分利益受损的劳动者因未能及时合理得到补偿,导致劳动争议甚至群体性劳动争议猛增。调查显示,群体性劳动争议案件既有企业外部原因也有企业内部原因,前者主要包括企业市场化改制中涉及的经济性补偿、一次性买断工龄、下岗再就业安置、历史拖欠的退休金发放、医疗费用报销等关乎劳动者切身利益的各种原因,后者主要包括转型期劳动者维权观念的非法治化以及从众心理支配等原因。[8]一般而言,群体性劳动争议不仅涉案人数众多,而且案件内容日趋复杂,案件的社会影响力不断扩大。[9]群体性劳动争议需要特殊的处理机制,国际劳工组织(ILO)和市场经济发达国家的劳动立法都特别注重通过立法规范集体劳动争议行为。反观我国,关于集体劳动争议行为的立法零散分布在《工会法》、《集体合同规定》等法律法规中,立法内容与实践脱节,群体性劳动争议缺乏必要的自我调整机制,致使现阶段的集体劳动争议行为基本都是依赖于劳动者的群体理性,而不是依赖于制度。在缺失法治化环境与路径的情况下,不仅出现了“南海本田罢工”事件及其连锁反应,[10]也出现了诸如“徒步进京旅游”、“堵路”、“集体上访”等事件的发生。[11]
  与此同时,我国高层、实务部门及学界几乎不约而同地对建立健全群体性劳动争议解决机制给予了高度关注。应当说,群体性劳动争议解决机制的构建是一个发展中的命题。综合考量各种相关因素,在未来一段时期内,我国群体性劳动争议增长的态势难有根本改观。同时,在传统经验与既有制度中,都很难找到合适的现成方案。群体性劳动争议的解决既要借鉴世界经验,更要立足国情,借助劳动争议ADR思潮与实践的勃兴,积极发展劳动争议调解制度,不断引领我国群体性劳动纠纷解决的主导模式。
  二、理性检讨我国劳动争议调解制度
  在厘定我国劳动争议制度存在的正当性后,还必须进一步理性检讨我国劳动争议调解制度存在的诸多问题,从而把握制度投入的针对性与着力点。
  (一)我国劳动争议调解制度发展理念滞后
  是否有一个好的理念,是一项制度能否科学发展的基本前提。西方主要国家民事争议纠纷ADR主流模式在制度功能上追求复合性,强调纠纷主体的程序主导地位,以开放的姿态向社会各个领域积极进取。与这些现代理念相比,我国劳动争议调解制度的发展理念明显滞后,集中体现在劳动争议调解制度被打上鲜明的政治烙印。
  尽管劳动争议暗含了各种敏感性政治问题,但这并不意味着一个国家劳动争议调解制度的设计只能局限于政治意图,甚至要以政治问题的解决为主要价值承载。无论如何,劳动争议调解制度作为劳动争议ADR方式之一,都不应违背法治现代化目标。现代非讼解纷机制的实践反复证明:ADR并不是要取代诉讼解决方式,而是与之协同构建完整的纠纷解决体系;ADR不但没有导致法治危机的出现,反而成为法治自我更新的一种努力。[12]有学者指出,在当前构建和谐社会、推动“大调解”格局的主流语境下,尤其要高度警惕对调解的政治意识形态化、指标化和绝对化、运动化的倾向。[13]因为这种政治化包装不但发挥不了劳动争议调解制度特有的制度优势与制度功能,反而会诱发新的矛盾甚至冲突。但遗憾的是,最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定要“使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效,维护社会和谐稳定,促进经济社会又快又好发展,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式”,其中渗透着明显的国家本位痕迹。这种口号式的功能定位,不仅未能切中劳动争议调解制度应有的价值依归,反而恰恰显露出我国劳动争议调解制度被打上明显的政治烙印。
  (二)我国劳动争议调解制度设计非普适性
  我国劳动争议调解制度设计非普适性集中体现在如下两个方面:一方面,我国劳动争议调解制度在适用上实行非强制原则。《劳动法》77条规定:用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。《劳动争议调解仲裁法》5条规定:发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。不难看出,虽然我国在形式上建立了劳动争议解决的“一调一裁两诉”机制,但调解制度实行自愿原则,也就是当事人可以选择调解也可以选择不调解。
  另一方面,我国劳动争议调解制度在组织建设上实行选择性强制原则。《劳动法》80条规定:用人单位可以设立劳动争议调解委员会。针对实践中用人单位普遍未设立劳动争议调解委员会的实际问题,《劳动争议调解仲裁法》虽然在总则中规定解决劳动争议应当遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,但其第二章调解中并未明确规定劳动争议调解组织应当如何建立这一实质问题。为了弥补该立法缺陷,2012年实施的《企业劳动争议协商调解规定》在第三章规定大中型企业应当依法设立调解委员会,并规定小微型企业可以设立调解委员会。不难看出,《企业劳动争议协商调解规定》对劳动争议调解组织的设立采取了选择性强制原则,即对大中型企业强制设立劳动争议调解委员会,小微型企业则可以根据实际情况选择性设立劳动争议调解委员会。应当说,这种选择性强制设立劳动争议调解组织立法模式,不仅有违各国劳动争议调解制度发展趋势,也不符合我国国情。事实上,除了大中型企业外,小微型企业不规范用工也不容忽视,劳资双方地位与利益更不均衡,劳动关系不和谐因素更多。这就要求国家更应当加强小微型企业劳动关系自治机制建设,包括注重小微型企业内部劳动争议调解制度建设。显然,《企业劳动争议协商调解规定》对此没有引起充分认识和足够重视。[14]
  (三)我国劳动争议调解制度设计非专业性
  我国劳动争议调解制度设计非专业性集中体现在如下两个层面:一是我国劳动争议调解制度的非三方性。[15]所谓调解,“指的是具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事人达成合意的场面”。[16]针对《劳动法》规定的不足,[17]《劳动争议调解仲裁法》试图予以完善,规定企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成,然而最终也未能建立劳动争议调解制度的三方性原则,仅使《劳动法》规定的调解假三方性原则变为只有劳资双方的协商制度。[18]
  二是我国劳动争议调解制度的非职业性。综观各国劳动争议调解制度改革发展历程,劳动争议调解制度的生命力就在于调解员的专业性与职业性,在于调解员能够有效平衡劳资双方的利益诉求。譬如,各国法律都要求调解员具备对劳动争议处理提供援助所必备的知识经验等。日本《劳动关系调整法》规定,斡旋人员须是有学识经验者,并能按照规定帮助解决劳动争议。在比利时,法律非常强调调解员所应具备的个人基本素质,要求他们具有完成指定任务的独立性、处理人际关系的特殊才能以及对劳动关系和劳动法的透彻理解。在美国,联邦调停和调解局通行的做法是要求被任命的新调解员要有工会活动或者人事管理的背景。反观我国相关规定,劳动争议调解员的资格认定和职业准入还比较宽松,主要体现在调解员应有的政治素养上,而忽略了其应有的专业性。
  (四)我国劳动争议调解制度公信力不强
  首先,我国劳动争议调解制度尚未形成政府主导模式。国家权力介入劳动争议调解已成为国际潮流,行政性调解促进劳动争议解决的作用日益明显。这主要得益于政府常常被视为最有影响力和公信力的第三方。反观我国,《劳动争议调解仲裁法》10三年不开张,开张吃三年条虽然扩展性规定了调解组织,在形式上建立了多元化调解模式,但这种多元化调解模式在实践中很难发挥作用。主要原因在于:一方面,我国多元化调解组织尚处于建设初期,林林总总的调解组织无论是在专业性方面还是在调解实效性方面都存在良莠不齐之弊,让其承担日益复杂而繁重的劳动争议调解任务显然是不现实的。另一方面,政府继续以旁观者的姿态在现有调解组织中似乎是事不关己,导致我国立法规定的劳动争议调解“多渠道”实际上变成“无渠道”。[19]
  其次,我国劳动争议调解制度尚未解决调解协议效力问题。从根本上讲,劳动争议调解制度能否得到社会认同的一个关键因素就在于调解结果能否得到真正落实,也就是调解协议效力能否得到法律确认和保障。考察国外相关制度,无论是实行劳动争议调解前置模式的国家,还是实行劳动争议调解选择模式的国家,都赋予调解协议相当的法律效力,一方当事人拒绝履行的,另一方当事人可以申请强制执行。[20]反观我国,《劳动争议调解仲裁法》尽管增补规定了部分调解协议具有强制执行效力,但依然面临诸多问题。比如,除了《

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