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【期刊名称】 《河北法学》
中国海外投资安全风险国家层面法律防范研究
【英文标题】 A Study on Legal Precaution from Security Risks to China's Overseas Investments
【作者】 邓瑞平董威颉
【作者单位】 西南大学法学院{教授,博士生导师,法学博士}西南大学-西南政法大学金砖国家法律研究院{负责人}河南省高级人民法院{法官}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 中国海外投资;安全风险;国家法律防范;基本体系与主要制度
【英文关键词】 china ’ s overseas investment; security risks; national legal precautions; basic systems; main regimes
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0029-20【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 29
【摘要】

中国已成为世界第二大海外投资国,但大量海外投资分布在安全风险高的发展中国家和最不发达国家,国家现存防范安全风险的法律体系和法律制度与之不相适应,无法充分保障海外投资的国家利益和投资者合法权益。从建立健全中国海外投资保险法律制度、国家促使投资者充分利用MIGA担保制度、构建中国特色投资条约“保护与安全”和“保护伞”条款、建立健全中国实施外交保护国际法依据四个方面建构了中国海外投资安全风险法律防范的基本体系与主要制度。

【英文摘要】

While China has become the second largest outward investment country in the world, China' s overseas investment is mainly distributed in developing countries and the least developed countries with high security risks, and China's existing legal systems and institutions for preventing such security risks cannot accommodate to practical demands of full protection of the national interests and investors'legitimate rights and interests. This article constructs the basic systems and main regimes of legal precaution of investment security risks in four aspects: establishing and improving the legal system of Chinese overseas investment guarantee, promoting the investors to make full use of MIGA' s guarantee system, constructing “protection and security” and “umbrella ” clauses in investment treaties with Chinese characteristics, establishing and improving the international legal grounds of China's diplomatic protection.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270010    
  
  

引言

2017年中国非金融类对外直接投资金额为1200亿美元[1],为全球第二大海外投资国,连续两年进入资本净输出国行列[2]。随着中国大力推进“一带一路”倡议,中国海外投资将维持中高速增长,“一带一路”沿线国家和地区将成为中国海外直接投资增长最快的目的地[3]。中国投资的许多东道国因领土争端、民族与种族矛盾、宗教矛盾、社会矛盾导致政局动荡、社会秩序混乱、极端主义盛行、动乱骚乱不断,使中国海外投资面临战争、交战、叛乱、动乱、骚乱、恐怖主义袭击、绑架、武装抢劫等诸多安全风险。兹举几例。2008年4月,在肯尼亚伊西奥洛地区,一中资建工集团3名公路建设工程师遭遇7-8名不明身份武装人员抢劫,1名中国工程师被打伤后不治身亡{1}。2008年5月、2015年7月和2018年5月,华商分别在南非遭受严重抢劫和骚乱[4]。2011年2月,利比亚战乱,中国仅因工程项目受到袭击、抢劫遭受的直接经济损失15亿元人民币{2},中国企业在利比亚受损估计超过200亿美元[5];紧急撤离我方人员35,800余人[6],成为中国最大的一次撤侨行动。2013年1月,中国某公司苏丹项目部连续发生两次严重反政府武装袭击事件,导致多名中方员工和10余名苏丹人员、监理人员被挟持{3}。2014年5月,越南河静省台塑河静钢铁厂项目罢工事件引发的越南反华骚乱,导致该项目中国施工承包商损失为3.7亿元人民币[7]。近年来,巴基斯坦频繁遭遇恐怖主义袭击,直接袭击中国企业、绑架中国人员,威胁中巴经济走廊建设[8]。华商在俄罗斯遭受的投资安全风险长期存在且较严重,仅2009年7月,莫斯科就关闭了当地最大华商市场[9]。

中国海外投资安全风险严重威胁中国投资者及其投资、人员的安全及经济利益和国家海外利益。为了防范海外投资安全风险,除了中国投资者通过加强自身安保措施、投资合同安全阀条款、商业保险合同,转移安全风险引发的损失外,作为投资者母国的中国宜在国家法律层面为其提供防范安全风险措施。根据各国防范安全风险的国内和国际法律理论与实践,投资国海外投资安全风险法律防范措施主要有四大方面:投资国的海外投资保险法律制度、东道国与投资国投资条约制度、《多边投资担保机构公约》(以下简称“MIGA公约”)担保制度和外交保护法律制度。

本文拟以上述四大方面为基础,重点研究中国海外投资安全风险法律防范国家层面的基本体系和主要制度,以期构建新时代中国特色海外投资基本法律保障体系和制度。

一、建立健全中国海外投资保险法律制度

保险是集合具有同类危险的众多单位和个人,以合理计算分担金额的形式,实现对少数投保人或被保险人因保险事故所致经济损失给予补偿的行为,其本质是在参与分担损失补偿的单位或个人之间形成的一种分配关系{4}。中国宜尽量通过保险法律制度和机制,转移海外投资因安全风险遭受的损失,为海外投资提供保险法律保障。中国投资者可以利用的保险有中国海外投资保险、商业保险和《多边投资担保机构公约》下的保险。因全球80%以上的国家不接受境外保险机构出单承保在其国内的风险[10],且因战争、暴乱、骚乱、恐怖主义袭击等安全风险是人为风险,具有不可预测性,中国商业保险公司无意愿接受对此类风险的投保{5},即使国际上少数从事国际政治风险保险业务的保险机构,如Lloyd’s London、AIG、Chubb & son sovereign risk insurance等,承保的风险限于征收险和违约险两种,只在一定限度内承保汇兑险,对战争险及其承保范围更加有限{6}。据此,中国投资者防范安全风险的主要法律措施和途径之一是中国海外投资保险(法律)制度。

海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险,提供保证或保险,投资者向本国海外投资保险机构申请保险后,在发生承保风险导致其受损失时,由该保险机构予以补偿的制度。其起源于美国的“马歇尔援助计划”,后经美国立法发展,成为国家法律制度,并被其他国家效仿。大多数发达国家建立和发展海外投资保险法律制度,使其成为保护海外投资的重要法律手段,具有鼓励私人海外投资的积极作用{7}。

中国目前海外投资保险为中国出口信用保险之一种,起源于1988年国务院委托中国人民保险公司试办的出口信用保险业务。1994年中国进出口银行成立,其同时开办政策性出口信用保险业务[11]。2001年5月国务院正式批准组建官方出口信用机构—中国出口信用保险公司(以下简称“中国信保”),同年10月其正式成立,12月正式营运。海外投资保险为其主要业务之一[12]。至此中国海外投资保险制度初步建立。30年来,中国海外投资保险业务获得了长足进展,有力支持了中国实施的“走出去”战略,但现行海外投资保险制度在防范海外投资安全风险方面仍存在诸多问题,其中最主要的问题是国家未立法化,未建立起国家法律制度,未对防范海外投资安全风险形成较完备的国家法律保障。

针对此种状况,国家宜从以下两方面分步进行。

(一)完善中国信保海外投资保险制度

在中国信保现行海外投资保险制度和运行机制的基础上,宜从以下进行完善:

1.以国家行政法规形式明确海外投资保险制度的国家保险性质

从目前各国海外投资保险法律制度的背景、目的、运行特点看,海外投资保险制度是一种特殊的非商业性风险的保险制度,具有浓厚的国际政治性质,是一种国家或政府保险政治风险的制度,是以国家或其政府财政作后盾、由国家或其政府直接保险或保证的官方保险制度{8}。中国建立和实施海外投资保险制度的目的是为中国海外投资所面临的政治风险提供保障,维护国家海外利益和海外投资者的合法权益,促进中国和东道国的经济社会发展,建立人类命运共同体,提高中国国际地位。虽然中国海外投资实际情况决定了我国海外投资保险具体制度应具有中国特色,但总体性质应当具有世界共性,即具有国家保险或保证的官方性质。中国宜尽快以国务院行政法规形式明确这种法律性质。

2.以国家行政法规形式将国有资本海外投资及其利益强制纳入本保险

从现阶段和今后相当长的时期看,中国占主导地位的海外投资者是国有大中型企业和有国有股份的国内混合企业,中国海外投资保险制度对其保护是保护国家直接资产利益。基于中国海外投资保险制度的上述性质,中国宜尽快以国务院行政法规形式,将国有企业和国有资本参股企业的海外投资强制纳入海外投资保险。

3.进一步完善中国信保海外投资保险承保的风险范围

按目前中国信保“产品服务-海外投资保险”规定,其为投资者因投资所在国发生的征收、汇兑限制、战争及政治暴乱、违约等政治风险造成的经济损失提供风险保障。涉及安全风险的是战争及政治暴乱险,指“东道国发生革命、骚乱、政变、内战、叛乱、恐怖活动以及其他类似战争的行为,导致投资企业资产损失或永久无法经营”[13]。可见,中国信保“战争和政治暴乱险”承保的安全风险比较广泛,但是“其他类似战争的行为”范围不明确,哪些属于此类行为而在承保范围之内,哪些不属于此类行为而在承保范围之外,由中国信保行使自由裁量权,显然不利于充分发挥中国信保投资保险对海外投资的促进和保护作用。

在一般国际法中,对战争、政治暴乱等术语没有统一的确切定义,各国海外投资保险制度和MIGA公约对此等术语采取了基本相同的做法,将“战争和暴乱”作为一个概括性的术语,以列举方式规定其包括战争、革命、内乱、叛乱、暴动、动乱和骚乱等具体形式。美国海外私人投资公司(OPIC)投资保险合同中“政治暴力行为风险”的承保范围为,以实现某种政治目的而采取的暴力行为直接给美国海外投资项目造成的有形财产的损失;这些“政治暴力行为”包括但不限于战争、革命、内战、暴动、骚乱、恐怖主义袭击或蓄意破坏财产等{9}。法国海外投资保险承保的“战争及其他社会动乱”包括对外战争与内战、革命、骚乱及其他动乱{10}。从当前国际政治形势看,一些东道国国内发生的“敌对政府行为”风险远大于发生战争的风险。中国信保承保的范围未包括“敌对政府行为”风险,表明中国海外投资保险中的“战争及政治暴乱险”与中国投资者预防安全风险的需求存在脱节,中国信保宜根据海外投资者的实际需要对承保的范围进行调整,宜将“敌对政府行为”风险纳入“战争及政治暴乱险”范围。

对于绑架和抢劫等当地严重社会治安事件风险,目前商业保险已经承保专门针对绑架、抢劫的险种,且商业保险专门针对这些险种专门配置有成熟的保险方案,例如保险事故的预防、与绑架实施者的谈判等,而不是单纯地在绑架、抢劫事件发生后给予金钱赔付。由保险人对保险事故采取合理的预防措施及事件发生时的及时应对措施,是商业保险的优势,而国家海外投资保险较难做到。绑架、抢劫等当地严重社会治安风险虽然与恐怖主义袭击在给中国投资及其投资者、员工造成的危害有相似处,但不宜由海外投资保险予以承保。国家宜采取多种措施鼓励更多商业保险公司参与此类险种的保险业务,提供更加成熟的保险服务。

(二)建立中国海外投资保险法律制度

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,法律是治国之重器,良法是善治之前提。中国海外投资保险法律制度是中国促进、管理和保护海外投资的基本法律制度,应当国家立法化,走良法善治之路。美国在1961年的《对外援助法》中详细规定了海外投资保险制度,1981年还制定了《美国海外私人投资公司修正法》。德国在《联邦预算法》、日本在《出口保险法》、英国在《出口和投资保证法》中对海外投资保险事项作出详细规定。上述国家的成功经验表明,以国家立法方式,建立和实施完善的海外投资保险法律制度,防范和补救海外投资安全风险损失,是一国发展海外投资,树立国际地位的重要法律途径。

中国目前调整海外投资保险的主要规范有:(1)《国务院组建中国出口信用保险公司的决定》和经国务院批准的《中国出口信用保险公司章程》。其不是严格意义上的法律法规,规范位阶较低。(2)有关部委发布的一些相关通知[14]。其规范了相应领域的一些事项。(3)2013年5月最高人民法院的《关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》。其仅明确了人民法院在审理出口信用保险合同纠纷时的法律适用问题[15]。上述规范性文件未改变中国海外投资保险法律制度尚未建立的现状。

中国目前海外投资保险制度与大规模海外投资及其面临的严重安全风险极不适应,宜以中央立法方式规制海外投资保险行为,构建投资者与国家权利义务配置合理、体系科学严谨、运行机制良好的法律规范体系,以此既对保险机构的审查批准权限予以科学规制,又使中国投资者对投资保险能够合理预期,促进中国海外投资保险制度在法治轨道上运作。鉴于海外投资保险的特殊性质和特殊运行机制,不宜通过修订《保险法》方式将海外投资保险纳入商业保险;又鉴于中国中央立法工作的体制机制,在短期内不可能制订《海外投资法》或《海外投资保险法》,目前和未来一定时期内,较可行的途径是国务院制定《海外投资保险(保证)条例》。从长远看,国家需专门制定《海外投资保险法》或在制定《海外投资法》或其他名称的立法中单设“海外投资保险”章,从立法层次上解决建立中国海外投资保险法律制度的立法位阶问题。

打遮阳伞就显得很娘

二、国家促使中国投资者充分利用MIGA公约担保制度

MIGA公约是目前世界上唯一为在发展中国家的外国投资提供非商业性风险(含部分安全风险)担保(保险)的普遍性国际公约[16],其框架下的担保(保险)体制机制虽源于美国海外私人投资公司但远高于该体制机制,是南北国家之间经济上互相依存、冲突、妥协和合作的产物。其主要特点是,作为东道国的发展中国家在一定程度上自我限制本国在外国投资担保问题上的主权、发展中国家成员既是东道国又是MIGA股东,发达成员国敦促本国投资者更加尊重东道国(发展中国家)的政治主权和经济主权[17]。中国作为该公约的创始成员国,与MIGA之间的协作关系日益紧密,中国投资者利用其担保制度获得的担保额不断提高。鉴于中国海外投资主要分布在安全风险高的发展中国家,中国需采取进一步有效法律措施,促使投资者充分利用MIGA提供的保险和中国保险机构充分利用MIGA提供的共保和分保,为中国海外投资者及其投资提供MIGA公约体制机制下的充分保险保障。

(一) MIGA能为中国海外投资安全风险提供的险种

MIGA公约第11条明确规定了MIGA承保的非商业风险范围有货币汇兑险、征收和类似措施险、违约险、战争和内乱险、应投资者和东道国联合申请经董事会特别多数通过的其他非商业风险,但任何情况下不包括货币的贬值或降值。与中国海外投资安全风险直接相关的险种主要是战争和内乱险。

按该公约规定,战争和内乱险是指发生在东道成员国境内任何地区的任何军事行动或内乱。按《MIGA业务规则》规定,战争或军事行动险的承保范围为不同国家武装力量之间的战争行为,或在一个国家内乱情况下相互竞争的武装力量之间的战争行动(包括宣战或未宣战的战争);内乱险的承保范围通常为直接针对政府的意图推翻政府或将政府赶出一定区域的有组织的暴力行动,包括革命、暴乱、叛乱和军事政变,还包括多人聚集采取对抗合法政府暴力行动的骚乱和具有骚乱全部特征、持续时间更长但尚未达到内战、革命、暴乱、叛乱标准的民变;内乱必须由主要为追求广泛的政治或思想目标的集团所引发或进行;为促进工人、学生或其他特别利益所采取的行动以及针对被保险人的绑架或类似行为,不在内乱险的承保范围内;主要发生在东道国境外的军事行为或内乱,若毁灭、破坏或损害位于该东道国境内的投资项目的有形资产或妨害该投资项目的业务,可以认定该军事行动或内乱发生在东道国境内,属于承保范围。依据《MIGA业务规则》第1.53条款,针对投资者的恐怖主义或绑架行为可以作为其他非商业风险而被承保。

除上述外,违约险可作为中国投资者防范安全风险一个险种。违约险指东道国政府不履行或违反与被保险人签订的合同,且存在着拒绝司法的情形。《MIGA业务规则》详细规定了东道国拒绝司法的认定标准,即被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉请作出裁决;或者,该司法或仲裁机关未能在担保合同根据本机构条例规定的合理期限内作出裁决;或者,虽有此等裁决但未能执行。违约险与货币汇兑险、征收或类似措施险存在重叠情形;在东道国负有明确的保障投资安全义务时,与战争和内乱险存在重叠。在此情况下,投资者可以以任何一种险种为依据申请MIGA赔偿。

综上,对中国投资者可能遭遇的武装冲突、动乱、骚乱等风险可以通过投保战争和内乱险;恐怖主义、绑架风险可以与东道国联合申请经董事会特别多数通过作为其他非商业风险投保;在东道国为投资项目业主或者在特许权合同中由东道国承担安全保障的合同责任时,中国投资者可以申请投保违约险。

(二) MIGA提供的担保优于中国信保

在海外投资中,中国投资者可能在东道国与其他国家的企业共同设立公司(以下称“合资公司”),而按照中国现行海外投资保险制度关于投资者的规定,该合资公司可能因非由中国投资者持股90%以上而不具有投保人资格。但该合资公司可以由该公司与东道国共同申请、经MIGA董事会特别多数通过而具有投保人资格。虽然中国投资者可以以自己在合资公司中的股权投资向中国信保投保,但在防范安全风险的违约险、战争和内乱险中,合资公司与业主或者东道国政府发生的关系是合同关系(如工程承包合同或特许权合同关系等),因违约而产生的合同责任,或包含战争和内乱等不可抗力事件所产生的合同责任,均应由合资公司主张。在此情形下,即使由中国信保对中国投资者在合资公司的股权投资承保,其代位权的行使会面临很多法律障碍。

(三) MIGA能促进东道国尽力防范承保风险的发生

MIGA是为跨国投资提供非商业风险担保的“非政治性”官方国际经济组织,其性质和地位决定它会尽量避免干预东道国的内部事务,但为了全面实现其宗旨,还广泛开展研究、信息传播、咨询和援助、政策磋商等投资促进业务。这些业务决定了MIGA与东道国之间的联系比投资国海外投资保险机构与东道国之间的联系更加密切。MIGA作为世界银行集团的一个机构,凭借世界银行集团的影响力,会使东道国不敢轻易采取不利于MIGA的举措{11}。MIGA与东道国之间的这种关系使其能够在保护投资上提供额外影响力;MIGA作为善意中间人,能够介入可能引发投资争议的问题,使投资者提出索赔之前维持投资并保持资金的流动性;当投资纠纷不能解决时,MIGA能够保障合理的索赔及时得到赔付[18]。

MIGA是世界上最大的多边投资保险实体,也是惟一担保从发展中国家流入发展中国家的外国投资的全球性官方保险机构,其宗旨之一是填补现行各国国家保险机构和私营保险机构在承保能力和担保范围上的空缺。当各国国家保险机构无法提供充分或必要的担保时,MIGA可以拓展其担保业务,以满足投资者的需求{12}。当中国信保不能为中国海外投资提供充分或必要的担保时,中国投资者有必要向MIGA申请担保。

(四)中国投资者利用MIGA担保的现状

MIGA所承保的投资项目遍及世界各发展中国家或地区,总承保额逐年递增。截至2017财年,其总承保额已达到178亿美元,共为944个投资项目提供担保。2017财年共担保了48.42亿美元的国际投资,其中61%的担保项目属于MIGA优先担保的低收入国家、脆弱和冲突影响大的国家、环境改变和革新四大领域之一[19]。中国大多数投资者符合MIGA承保条件,且许多投资项目属于MIGA优先担保的领域,但截至2017年12月1日中国投资者成功利用MIGA担保的项目仅4个,有2个投资项目正在申请程序中[20]。

与中国相比,德国、美国、日本利用MIGA担保的投资项目数量分别为30个、13个、6个。21中国虽已经成为第二大海外投资国,但利用MIGA担保的投资项目极少,且只限于银行非股权贷款担保,无一例中国直接投资者向MIGA提出担保申请,原因在于中国投资者更侧重于加强自身风险管理,对投资安全风险尚未树立起很强的保险意识,对MIGA担保缺乏充分了解。

(五)国家促使海外投资者充分利用MIGA担保制度防范海外投资安全风险的法律措施

1.国家需提高海外投资者安全风险保险的法律意识

海外投资者通过强化自身风险管理以应对东道国安全风险是必不可少的,但由于安全风险难以预测、难以防范,通过保险法律制度转移安全风险损失是基本的法律防范措施。国家需通过宣传和制度导向作用,促使中国投资者提高通过保险法律制度防范安全风险的意识,使投资者不仅具有寻求中国商业保险和海外投资保险的意识,还要树立充分利用MIGA担保的意识。

2.国家需加大对海外投资者利用MIGA担保的法律支持力度

鉴于中国投资者不熟悉、不善于利用MIGA担保制度的现状,国家应加大对中国投资者向MIGA投保的法律支持力度和服务引导力度,主要措施有:(1)在MIGA公约和《MIGA业务规则》基础上,制定配套的国内法律规则或指导规则,加大对中国投资者利用MIGA保险的法律支持力度,使投资者的投保尽可能符合MIGA的担保条件;(2)尽快确定中国投资者利用MIGA保险的主管服务部门或机构,制定中国投资者利用MIGA保险的操作规程,加大实际操作层面的引导力度,为中国投资者利用MIGA保险提供操作性保障。

3.建立健全中国保险机构与MIGA合作的法律制度和机制

MIGA于2000年提出了拓展“多边领地”(multi-niche)发展的新战略,即发挥多边投资保险机构的独特优势,着力开辟其他各类国际投资保险机构无法或难以涉足的担保业务。在此战略下,MIGA追求的不仅仅是市场占有率,而是更加注重其宗旨的实现和对其他各类国际投资保险机构的补缺与带动作用,共同促进外国投资流向发展中国家{13}。MIGA为实施该战略,注重发展与其他各类投资保险机构的业务合作。中国宜在该新战略下,建立健全中国保险机构与MIGA合作的法律制度和机制,加强与MIGA在分保、共保方面的合作,既促进MIGA对中国投资的承保,又提高中国保险机构在海外投资保险方面的业务能力。

三、建构中国特色投资条约“保护与安全”和“保护伞”条款

国家还应当为海外投资及其投资者提供有力的国际投资条约保障,明确东道国对中国投资及其投资者有提供充分保护与安全的义务。此项条约权利、义务需通过构建中国特色投资条约“保护与安全”条款和将投资特定合同方对中国投资者所负私法上的安全保护义务上升为条约义务的“保护伞”条款来实现。

(一)构建中国式投资条约“保护与安全”条款

1.中国“保护与安全”条款对海外投资安全风险法律防范存在的不足

各国双边投资条约(BITs)通常约定了投资者及其投资的待遇,包括“保护与安全”条款。但对“保护与安全”的标准,各国BITs的规定差异较大。兹以主要国家的BIT范本为例。加拿大2004年BIT范本规定,各缔约方应当根据国际习惯法最低外国人待遇标准给予涵盖投资的待遇,包括充分保护与安全[21]。英国2005年BIT范本规定,任何缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,应得到“充分的保护和保障”[22]。挪威2007年BIT范本规定,各缔约方应当根据国际习惯法赋予缔约另一方的投资及其投资待遇,包括充分保护和安全[23]。美国2012年BIT范本规定,各缔约方应当根据国际习惯法给予所涉投资待遇,包括充分保护与安全[24]。印度2015年BIT范本规定,各缔约方应当在其领土内给予缔约另一方的投资和投资者在投资方面以充分的保护和安全[25]。可见,上述国家对“保护与安全”的判定标准,总体上有三。一是保护与安全的程度,有的为“充分或全面”而有的不规定程度;二是保护与安全的标准的依据,有的为“国际习惯法”、有的为“国际习惯法最低标准”;三是对“充分的保护和安全”作出解释,例如,其仅指缔约一方涉及投资者物质安全和缔约另一方投资者投资的义务[26]。

综观中国BITs,虽然“保护与安全”条款随着时代发展有所变化、且表述各异,相比当代国际BITs “保护与安全”条款设置的发展趋势,均存在缺陷,对中国海外投资安全风险防范作用不理想。



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【注释】                                                                                                     
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