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【期刊名称】 《河北法学》
房地产企业破产中待履行商品房买卖合同的解除权研究
【英文标题】 Study on the Right to Cancellation of Commercial Housing Sale Contracts in the Bankruptcy of Real Estate Enterprises
【作者】 王刚
【作者单位】 复旦大学法学院{法学博士研究生}苏州市相城区人民法院审判委员会{专职委员、一级法官}
【分类】 房地产法
【中文关键词】 房地产企业破产;待履行合同;破产解除权;破产企业财产保值增值原则;消费型购房人合法权益
【英文关键词】 bankruptcy of real estate enterprises; pending commercial housing contract; bankruptcy rescission; bankruptcy enterprise property preservation and appreciation principle; consumers'legitimate rights and interests
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0143-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 143
【摘要】

房地产企业破产案件审理的最大难点是商品房买卖合同的继续履行与破产解除权行使的权益冲突问题。破产解除权具有特殊法定性,原则上无溯及力,但基于公平原则和比例原则也有例外。管理人对待履行商品房买卖合同的破产解除权应受限制,且因待履行合同种类不同各异。对消费型购房合同行使破产解除权,要保障购房人的基本生存权,赋予已给付购房款本金共益债权地位。司法审判中考查管理人行使的破产解除权,应坚持破产企业财产利益保值增值和消费型购房人基本生存权相平衡原则。

【英文摘要】

The biggest difficulty in the trial of real estate enterprise bankruptcy cases is the issue of the conflict between the continued performance of commercial housing sales contracts and the exercise of bankruptcy rescission rights. The right to bankruptcy has special statutory nature and is not retroactive in principle, but there are exceptions based on the principle of fairness and proportionality. The manager's right of recession to bankruptcy of the contract for the sale of commercial housing shall be restricted and may vary depending on the type of contract to be performed. To exercise the right to bankruptcy of a consumer-type purchase contract, it is necessary to protect the basic right to subsistence of the purchaser, and to give the principal of the purchase of the house the share of the credit. In the judicial trial, the right to bankruptcy of the manager shall be examined, and the principle of balancing the value of the property of the bankrupt enterprise and the basic survival of the consumer-type purchaser shall be adhered to.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270015    
  
  

引言

房地产企业破产案件因其涉及法律关系繁多,牵涉利益广泛,事关社会安全稳定局面,已经成为当前企业破产案件难度最大的案件类型之一。我们“居者有其屋”传统观念深厚,住房之于老百姓意义非凡。达到破产清算程度的房地产企业基本都无法按时交付商品房,甚至根本交付不了最终形成烂尾工程,即使在市场大涨的时候进行重整一般也只能是提高债权人的受偿比例。这对购房人的基本生活产生了重大影响,引发不少群体性社会稳定事件。房地产企业破产案件审理的最大难点是商品房买卖合同的继续履行与破产解除权行使的权益冲突问题。在进入破产程序后,对于双方均未履行完毕(以下统一称“待履行”)的商品房买卖合同,管理人有权根据《中华人民共和国破产法》(以下简称《破产法》)第18条[1]规定行使破产解除权以使合同归于解除。管理人对待履行商品房买卖合同行使破产解除权后,首先购房人无法取得房产;其次,在破产企业缺乏有效资产变现的情况下,可能连先期投入的购房款也无法收回。如何有效规范管理人的破产解除权,需要正确理解破产解除权的内涵及立法目的,准确界定待履行商品房买卖合同的种类及相应破产解除权的行使范围,通过合同解除后消费型购房人基本生存权保障与破产企业财产保值增值的协调与平衡,以实现对消费型购房人因合同解除受损的权益进行救济。此为本文研究的重点,以期对司法实践有所禆益。

一、我国《破产法》的解除权规定及理解

(一)破产解除权的立法目的及理论基础

在破产程序开始后,不论是破产重整还是直接清算,在第一次债权人会议开始前有一段时间(一般在2至4个月之间)[2],对于生产性企业、经营性企业通常需要继续经营维持一定的现金流,保持职工群体稳定,特别是对于房地产开发企业而言,继续进行施工建设对于接下来可能要推进的重整至关重要。基于此,《破产法》第25条、第26条赋予了管理人在第一次债权人会议召开前向法院申请继续营业的权利。管理人若决定继续营业,为维护企业经营的稳定性通常会在原有合同范围内继续履行;但是,若管理人经审核后发现继续履行原合同可能会给企业造成不可逆的损害或者不利于破产企业财产保值增值的目的,其则又会倾向于不履行原合同。此为管理人面临的“进退困境”。此一困境下,又区分两种不同情形。其一,在破产程序开始时破产企业与合同相对人中只有一方未履行完毕;其二,在破产程序开始时破产企业和合同相对人均未履行完毕。对于上述第一种情形,可以根据《破产法》关于破产财产和破产债权的一般性规定进行认定,对于一方已经履行完毕的合同的解除权与否,应当受《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)关于合同解除规定的约束。但是对于第二种情形,在适用《破产法》的一般规定时将会遇到如下“胶着状态”:一方面,若管理人要求合同相对人继续履行合同,在管理人同时履行合同之前,合同相对人有权根据《合同法》第67条规定行使同时履行抗辩权;另一方面,若合同相对人要求管理人继续履行合同,管理人亦有权以《破产法》第16条规定的破产程序禁止向个别债权人清偿债务为由拒绝履行。即使合同相对人原本承担先履行义务,其仍有权以债务人破产为由行使不安抗辩权要求管理人提供适当担保,而管理人则无法在破产程序内向合同相对人提供任何担保{1}。为化解此一“胶着状态”,我国《破产法》设置了第18条的破产解除权规定,赋予管理人对于双方均未履行完毕合同继续履行或者解除合同的选择权。

破产解除权最为重要的理论基础和指导原则是破产企业财产保值增值原则,又称为债务人财产保值增值原则。债务人财产保值增值原则是指破产立法和实施中需要以债务人财产保值增值为目标,以尽可能增加债务人财产的范围和价值的方式设计破产立法,并在合法性框架下以此为原则实施破产法。有学者将债务人财产保值增值原则称为破产法生命力的源泉,直接关系到破产法的自身生存问题{2}。相应地《破产法》第53条也体现了破产企业财产保值增值原则,该条规定“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的请求权申报债权”。《破产法》对破产解除权的立法规定遵循破产企业财产保值增值原则,同样,管理人在履行职责时,特别是依照《破产法》第18条决定是否继续履行合同时的现实考量因素也主要是企业财产保值增值目标。

(二)破产解除权的内涵界定

第一,较之于传统解除权:破产解除权为特殊解除权。《破产法》第18条赋予管理人在破产申请受理后对破产企业待履行合同的法定解除权。该权利可以作为的方式行使,也可以不作为的方式行使;即管理人以通知合同相对人的方式解除合同,也可以在破产申请受理之日起二个月内不进行通知或在收到合同相对方催告之日起三十日内不答复的方式达到解除合同的效果。这点与《合同法》上的解除合同以通知到达对方当事人为生效要件的立法例不同。《合同法》中的解除权包括第93条约定解除权和第94条法定解除权,而管理人的破产解除权,系独立于这两种解除权之外的一种特殊的法定解除权。《破产法》较《合同法》属于特别法,具有优先适用的效力。合同相对人不得援引《合同法》上之理由对抗破产法上的解除权。《合同法》第94条规定的法定解除权之情形不包括破产解除权[3]。

第二,较之于传统解除权:破产解除权原则上不具有溯及力。对于破产解除权是否具有溯及力,存在一定争议。其实学界对合同法上的解除权是否具有溯及力也是有一定争议的。有观点认为,合同解除有溯及力,易导致严重的逻辑矛盾—既然解除已经溯及消灭了合同关系,那就必然导致“约之不存,违将焉附”的尴尬处境。同时还会有其他问题,如破产交易安全、不符合经济效益需求及违背平等保护原则等{3}。当然,认为合同解除有溯及力的观点占据了主流。最后,立法基于从实际出发,借鉴国外经验,遵循经济活动高效原则对合同解除的溯及力进行了比较灵活的规定,即合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。而对破产解除权的溯及力问题,有学者认为,依据合同法原理破产解除权具有溯及力,合同双方具有恢复原状或返还不当得利的请求权{4}。也有学者认为,“这一结论与破产法目标相去甚远”{5}。笔者认为,破产法上的合同解除权与合同法上的合同解除权性质不同,是否具有溯及力所要考量的因素、利益及后果自然亦不同。合同法上的合同解除权注重对违约方的制裁,以维护诚信的市场规则和稳定的市场秩序。而破产法上的破产解除权其功能则在于破产企业财产保值增值,即通过破产解除权的行使有利于使破产企业的整体利益更大化,至少比待履行合同继续履行获得更多的价值,从而最终使得全体债权人获益甚至有助于企业重整成功。合同法上解除权制度与破产法上解除权制度的根本价值取向不同。合同法以诚实信用原则为行为准则,解除权平衡的是违约或不可抗力发生时合同当事人的利益,侧重保护守约方的利益;而破产解除权制度,面对的不仅仅是合同当事人的“内部”问题,更要解决全体债权人利益这一“外部”问题{5}。破产案件是公共性案件,与普通案件着眼于解决个体当事人之间诉讼纠纷不同。管理人在决定是否行使破产解除权时首先要考量的是破产企业整体财产利益最大化,而要实现这方面的目标,通常一方面需要集合和追索债务人的所有财产,另一方面需要将债务人从负担过重却无利可图的合同中解放出来,从而保护全体债权人的利益{6}。美国没有直接确立破产企业财产保值增值原则,但是其破产法的立法目的可以提炼为“在兼顾公平的基础上有效率地处理债务人的破产财产,以实现破产财产价值的最大化”{7}。

若承认破产解除权的追溯力,侧重于非破产方利益保护,则与破产企业财产保值增值这一破产基本原则相违背。即使从合同法的可预见原则考虑,合同解除后存在无法恢复原状、其物权请求权变为债权请求权的风险,这点守约方在订立合同时是可以预见的,故否定破产解除权的溯及力并非将利益保护的天平过度向破产方倾斜,而是更有利于达到破产重整中各方利益的平衡。所以,破产解除权不应具有溯及力,待履行合同自管理人行使解除权之通知到达相对方时终止。但是,若破产解除权的行使致使合同相对人的权益甚至是基本生存权受到极大的损害,应当基于公平原则和比例原则予以突破,如消费型购房合同的相对人,该问题将在下文购房相对人权益救济部分详细讨论。

(三)破产解除权的行使规范

管理人依据《破产法》第18条决定解除合同或者继续履行合同,此一行为对债权人的权益和破产企业的财产影响甚大,有必要对进行规范。我国《破产法》从如下几个方面作了规定:

其一,报告制度。《破产法》第69条规定,管理人在决定履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同时,应当及时报告债权人委员会;未设立债权人委员会的,应当及时报告人民法院。第26条规定,在第一次债权人会议召开前,管理人决定继续或者停止债务人的营业的,应当报经人民法院许可。此处管理人决定继续营业的,通常会涉及到对于一些待履行合同继续履行,《破产法》规定其应当报告人民法院并经许可方能作出决定。在债权人会议成立之前,由人民法院履行审查职责,以制衡和监督管理人依法合理履行职责。

其二,担保制度。《破产法》第18条第2款规定,管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。通过合同相对人要求担保权利的规定,反向约束管理人慎重处理待履行合同。我国《破产法》在管理人行使破产解除权时对债权人的保护较为全面,比德国、美国等国家对债权人保护更加强化。有学者提出“我国破产法第18条第2款可能过度地保护了债权人。按照德国《破产法》第55条、第103条规定,在破产管理人选择继续履行合同后,对方当事人并无要求担保的权利,而只能按共益债权要求破产管理人履行义务”,美国《破产法》对债权人的保护也不及我国《破产法》,“只是比德国《破产法》稍进了一步,包括规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务,赔偿因迟延履行给债权人造成的损失,但在此以外只是要求破产管理人“确保”(as-sure)合同的履行或提供“充分的确保”(adequateassurance)如申明企业有充足的现金流,未来经营前景乐观等,并未要求债务人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。”{8}

其三,其他制度。在上述《破产法》针对破产解除权行使的法定的限制性规定外,也有学者提出应当吸收借鉴日本司法实践上的公平原则,如日本最高裁判所曾作出判决认为,法律赋予管理人解除权的立法目的是,在当事人公平和破产程序的顺利进行之间寻求平衡;基于当事人之间的公平,禁止管理人就双方均未履行完毕合同行使解除权{9}。再如,借鉴美国的利益平衡规则,按该规则要求,若合同相对人因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失显著不成比例地超过破产财团因此获得的利益,破产管理人不得拒绝履行。当然,利益平衡规则一般是用在利益对比显著不公平的情况下,以此在一定程度上减少破产管理人可能导致过分价值浪费的拒绝履行行为,但是其不得普遍性地使用,否则容易造成单个债权人的损失由其他债权人共担,也违背了破产法个别清偿和按比例受偿的规则{8}。

二、我国《破产法》意义上待履行商品房买卖合同的认定

(一)待履行消费型购房合同的认定原则:法定和公平

在审判实践中,首先需要界定何为消费型购房?消费型购房,顾名思义,是指以生活居住为目的的购房。当然对其进行准确界定,学界和实务尚有争议。最高人民法院于2015年发布了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《2015执行异议复议规定》),第29条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应于支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的50%。”上述规定对于商品房买卖合同的买受人,在其符合签订书面买卖合同、名下无其他用于居住的房屋、已支付了超过合同约定总价款50%的条件下,给予其特别的保护,即赋予其提出排除执行争议房屋的权利。虽然该规定没有明确将上述买受人界定为消费者,但从保护的力度和规定的特别性来看,已经将其与消费者地位等同,其根本出发点是基于保障购房消费者“生存权”的需要。笔者认为,可以参照《2015执行异议复议规定》第29条之规定对何为消费型购房合同进行界定,在没有其他更好参照标准的情况下,上述司法解释可以直接作为消费型购房的认定标准。当然,也不适宜就何为消费型购房合同作特别刚性的理解,需要根据每个案件的不同情况,结合购房人的家庭背景、收入状况等因素进行综合认定。在所有考量要素中最重要的是衡量购房合同若被解除或者终止履行对购房人基本生存产生的重大影响程度。基于此,可以考虑将购房消费者界定为以居住为目的,名下无其他居住房屋,若购房合同被解除或者终止履行其基本生存权会受到重大影响的自然人。

其次,再考虑“待履行”即双方均未履行完毕的认定。在破产案件受理时,购房人未付清购房款和商品房未交付,若具其一即为破产法意义上的待履行合同,管理人有权选择行使破产解除权;若购房人已付清购房款,则消费者的义务已履行完毕,该商品房买卖合同不属于破产法意义上的待履行合同,管理人无权行使破产解除权。这里,对消费型购房人未付清购房款的认定还有进一步探讨的空间。比如,若购房人支付比例已经达到90%以上,或者80%以上等,若一概认定为双方均未履行完毕的合同而行使解除权,在房价大幅上涨的情况下,是否有违公平原则呢?需要从制度上设计以保障消费型购房人的合法权益,首要考虑因素为公平原则,通过公平原则调整个案中破产解除权行使后导致的严重危及购房人的基本生存问题。

(二)待履行非消费型购房合同的认定原则:推定

一般来说,非消费型购房合同是指消费型购房合同之外的商品房买卖合同,包括投资型购房、普通型购房、以房抵债型购房等,为了突出与消费型购房相应对,本文将非消费型购房合同仅仅界定为投资型购房、普通型购房,而对以房抵债型购房单独讨论。如何界定投资性质,其难度相当大,是不是在家庭已经拥有一套住房的情况下,再进行购房即要将其认定为投资性质?如,一个家庭若未生育子女的情况下,在拥有一套住房后再购房,可以将其界定为投资性质;但一个家庭有一个及以上未成年子女,虽未成年但其将来需要用房的预期是存在的,那在家庭户下有一套住房之外再购房,将其界定为投资性质似乎有所不妥。本文认为,将来我国房地产税立法后,可以考虑参照立法相关规定进行认定,如每个家庭缴税基数会扣除一个人均住房面积(80平方米或者其他),在此之外的视为投资型住房。当前,可以参照《2015执行异议复议规定》第29条对于消费型购房进行认定,除此之外原则上推定为投资型购房,除非综合个案情况认定投资型购房从而合同解除致使显失公平的,予以例外处理。相应,若在房地产企业进入破产程序时,商品房尚未建成交付,只要购房人未全额付清购房款即可认定为破产法意义上的待履行合同。

(三)待履行以房抵债型购房合同的认定原则:个案衡量

在商品房建设过程中,房地产企业在履行其债权人(包括正常的借贷合同出借人、建筑施工合同施工人、其他建材供应商等债权人)的正常合同中因资金紧张无法按期偿还债务,而事后约定通过商品房抵偿债务。也有人提出,以房抵债还包括,房地产企业通过与贷款人(出借人)签订名为商品房买卖合同实为借贷合同,在无法偿还借贷资金时用商品房抵偿债务的合同。其实质上为让与担保,而非以房抵债,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷若干规定》)第24条对让与担保进行了规定[4]。

关于以物抵债与代物清偿的内涵存在争议,本文认为该两者在行为目的上均为消灭债务,都是以他种给付替代原定给付,在本质上并无不同,故对二者不加区分。我国台湾地区著名民法学者史尚宽将代物清偿定义为,代物清偿是指债权人受领他种给付来代替原定给付,从而使原有债务关系消灭的合同{10}。我国台湾地区法律对代物清偿是要求其具有实践性的,仅有当事人合意不足以认定为代物清偿{10}。针对司法实践中不断出现的代物清偿案件,2014年江苏省高级人民法院就此形成会议纪要(以下简称《江苏高院会

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【注释】                                                                                                     
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