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【期刊名称】 《河北法学》
电信网络诈骗犯罪中洗钱行为分析及法律适用
【英文标题】 Analysis and Law Application of Money Laundering in the Crime of Telecommunications Network Fraud
【作者】 黎宜春唐志君
【作者单位】 广西警察学院法学系{教授}广西公安厅刑事侦查总队{副总队长}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 电信网络诈骗犯罪;洗钱;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;片面共犯;互联网洗钱
【英文关键词】 telecommunications network of fraud; money laundering; crime of concealment or disguise of illegal proceeds or gains; one-sided accomplice; cyber laundering
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0188-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 188
【摘要】

电信网络诈骗犯罪已形成分工精细的产业链,衍生上下游关联犯罪,包括掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得及其收益的洗钱犯罪。针对电信网络诈骗犯罪中的洗钱行为,基于刑法理论和现行法律,从洗钱行为的认定要明确洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限;认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪仅以上游犯罪事实成立为前提,“明知”包括确定性认识和可能性认识;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与信用卡相关犯罪的关系采用牵连犯“从一重从重处罚”原则;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与信息网络相关犯罪的认定和处断;洗钱行为人在诈骗既遂前单方面提供帮助成立片面共犯,诈骗既遂后是连累犯以及第三方支付平台的中介行为认定等方面展开分析,以期解决司法实践中出现的难点问题,为司法机关打击电信网络诈骗犯罪提供法律参考。

【英文摘要】

The crime of telecommunications network fraud has become a clear division of chain, derivative associated upstream and downstream crime, including crime of money laundering to conceal and disguise of illegal proceeds and gains. Based on the theory of criminal law and the laws, the article for money-laundering in the telecommunications network of fraud, from the determination of money laundering behavior, discusses that it is necessary to clarify the boundary between the crime of money laundering and the crime of concealment or disguise of illegal proceeds or gains; the crime of concealment or disguise of illegal proceeds or gains is only based on the premise of the fact that the crime is established; “Knowing” includes the certainty and possibility of understanding; the link between the crime of concealment or disguise of illegal proceeds or gains and the crime of credit-related crimes are based on the principle of the implicated offender; the identification of the crime of concealment or disguise of illegal proceeds or gains and the crimes related to information networks; the analysis of the one-sited accomplice and the involved offence; and the identification of intermediary behavior of third-party payment platforms, in order to resolve problems in the judicial practice, and to the judicial authorities against the telecommunications network of fraud with legal references.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270019    
  
  

互联网及信息技术的迅速发展和广泛应用,在促进社会发展、便利人们生活的同时,也为违法犯罪分子提供更多的机会,实施各类违法犯罪活动,其中电信网络诈骗犯罪较为突出。对于电信网络诈骗犯罪分子而言,获取经济利益是其犯罪的最终目的,而掩饰、隐瞒其犯罪所得及其收益是犯罪分子占有和享用经济利益的必经途径。由于电信网络诈骗犯罪已形成产业链,上下游关联犯罪分工精细,专门的诈骗洗钱团伙由此产生。专门从事洗钱的行为人在电信网络诈骗产业链中洗钱行为的认定、与其他关联犯罪的界限与关系、是否成立诈骗罪的共犯以及在洗钱过程中第三方支付平台中介行为的认定等问题都是在司法实践中面临的法律适用难点,需要基于打击电信网络诈骗犯罪的现实需要,运用刑法理论进行分析和判断。

一、电信网络诈骗犯罪中洗钱行为的认定

(一)洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动和过程是洗钱。根据我国《刑法》规定,洗钱涉及的罪名包括第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。三个罪名之间既有包容或交叉的关系又相互区别[1],共同组成我国洗钱犯罪罪名体系。第191条洗钱罪可称为狭义上的洗钱罪,其上游犯罪特指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪七种类型的犯罪,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪可作为广义上的洗钱罪,其上游犯罪可包括上述七类犯罪在内的所有犯罪。电信网络诈骗犯罪中洗钱行为人是构成洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,笔者认为应当根据两罪在犯罪构成要件的区别进行判断。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪从性质上来看都属于洗钱犯罪,但是两罪在犯罪客体和犯罪对象等方面存在明显区别。一是,犯罪客体方面。洗钱罪的犯罪客体为复杂客体,即正常的金融管理秩序和司法秩序,其中从洗钱罪位于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪可知,金融管理秩序为洗钱罪的主要客体,是该犯罪损害程度较重、《刑法》重点保护的社会关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪亦是复杂客体,既侵害正常的司法秩序又妨害金融管理秩序,但从此罪位于第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪可知,立法者认为此罪主要是妨害司法机关的正常秩序。电信网络诈骗犯罪中洗钱行为人转账、套现、取现通常要通过金融机构或利用金融产品才能实施,比如使用销售点终端机(POS机)刷卡套现、开设多个银行账户、在不同银行之间频繁划转、为他人提供非本人身份证明开设的资金支付结算账户或者使用多个非本人身份证明开设的资金支付结算账户等方式,尤其是非法使用资金支付结算账户,在不同程度上破坏金融管理秩序。这些方式与《刑法》第191条洗钱罪所列举的行为有重合或交叉之处,比如提供资金账户、协助将财产转换为现金、协助将资金汇往境外、通过转账或者其他结算方式协助资金转移等。从行为方式来看,电信网络诈骗犯罪中洗钱行为既妨害司法机关的正常秩序,又侵害了金融管理秩序。但是,从司法实践的角度分析,司法机关之所以打击为诈骗“上家”进行洗钱的行为,主要原因在于该行为破坏司法机关对电信网络诈骗犯罪分子的侦查、取证、抓捕和追赃等司法活动。因此,电信网络诈骗犯罪的洗钱行为所侵害的法益应是以司法机关的正常秩序为主、金融管理秩序为次。

二是,犯罪对象方面。洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其收益,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象即可以是上述七类犯罪的犯罪所得及其收益,又可以是七类犯罪以外的其他犯罪所得及其收益。然而,电信网络诈骗犯罪是对在互联网背景下产生的一类犯罪的统称,在《刑法》中并没有法定的具体罪名予以对应。在司法实践中,司法机关通常将电信网络诈骗犯罪分子的行为认定为诈骗罪,但是诈骗罪不属于洗钱罪的七类上游犯罪之一。

综上所述,行为人明知资金是犯罪所得及其收益而利用金融机构或金融产品转账、套现、取现,成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不仅遵循刑法的罪刑法定原则,而且符合我国严厉打击电信网络诈骗犯罪的形势需要。

(二)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定

根据2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《电信网络诈骗意见》)第3条第五项规定,行为人明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方法之一予以转账、套现、取现的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任,但有证据证明确实不知道的除外。“下列方法”是指“1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的”。从该项规定可知,行为人为电信网络诈骗犯罪分子的犯罪所得及其收益进行转账、套现、取现的行为,构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,但是如果行为人与诈骗犯罪分子事先通谋,以诈骗罪的共同犯罪论处。

认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪应当注意两个问题:一是,电信网络诈骗犯罪嫌疑人未到案或者案件尚未依法裁判,能否认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;二是,关于“明知”的认定。关于第一个问题,《电信网络诈骗意见》已作出明确规定,即电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。这与2015年6月1日施行的最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定相吻合。该解释第8条规定“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”。所谓“以上游犯罪事实成立为前提”是指无论犯罪嫌疑人是否到案、无论案件是否审理终结或是因法定原因不负刑事责任,只要现有证据足以证明上游犯罪事实确实存在,就不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。关于“明知”问题的认定,从《电信网络诈骗意见》列举的五种行为方式可知,“明知”包括确定性认识和可能性认识。确定性认识是指行为人当时确实知道资金的来源,比如经公安机关审讯,犯罪嫌疑人供述资金来源于电信网络诈骗犯罪。可能性认识是指通过事实推定行为人对其进行转账、套现、取现的资金系电信网络诈骗犯罪所得或犯罪所得收益的可能性有所认识。在司法实践中,公安机关常常遭遇犯罪嫌疑人到案后,辩解自己是被他人利用并不知道上家是诈骗犯罪分子或是不知道资金来源于诈骗犯罪所得或收益,这就增加公安机关的证明难度。如何证明行为人的可能性认识以及这种可能性认识的证明要达到何种程度才能被检察院或法院所认可,是公安机关面临的现实问题。对此,对于可能性认识的判断,《电信网络诈骗意见》列举了在司法实践中常见的五种方式确定关于可能性明知的认定,即除有证据证明确实不知道的以外,行为人采取所列五种方式之一进行转账、套现、取现,都可认定行为人的主观为明知。

(三)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与信用卡相关犯罪的关系认定与处断原则小词儿都挺能整

根据《刑法》规定,与信用卡犯罪有关的罪名有信用卡诈骗罪,妨害信用卡管理罪,窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,伪造、变造金融票证罪等。行为人基于为诈骗犯罪所得及其产生的收益而转账、套现、取现的故意,使用大量的非本人身份证明开设的信用卡,其行为可能同时触犯数个罪名。第一种情况[2]是,行为人持有、运输数量较大的伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡,或者持有他人数量较大的信用卡,或者使用虚假的身份证明骗领信用卡,或者购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡,然后使用信用卡予以转账、套现、取现,可能同时触犯妨害信用卡管理罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第二种情况是,行为人伪造信用卡后使用伪造的信用卡进行转账、套现、取现,可能同时触犯伪造金融票证罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第三种情况是,行为人先窃取、收买他人信用卡信息资料,然后伪造信用卡,最后使用伪造的信用卡进行转账、套现、取现,先后的三个行为分别触犯了窃取、收买信用卡信息罪、伪造金融票证罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。上述三种情况在实践中经常出现,行为人为掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪的犯罪所得及其收益,其手段行为(又称方法行为),又构成另一独立的犯罪,这种罪数形态是牵连犯。以第一种情况为例,行为人基于转移赃款的故意,使用虚假的身份证明骗领信用卡,然后利用信用卡实施转账,由于骗领和使用行为是手段行为与目的行为的关系,按照牵连犯处理。牵连犯中的数行为都构成不同的犯罪,如果一个行为不构成犯罪,另一个行为构成犯罪,就按照成立犯罪的行为所触犯的罪名定罪,比如关于妨害信用卡管理罪,持有、运输伪造的空白信用卡或者持有他人信用卡的数量要达到较大[3],才能成立犯罪,因此如果行为人为实施转账而持有他人信用卡的数量未达到较大的标准,那么行为人的持有行为不构成妨害信用卡管理罪,就仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。关于第二种情况,行为人的手段行为是伪造金融票证,目的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益。由《刑法》第177条关于伪造金融票证罪的规定可知,伪造金融票证罪是行为犯,即行为人只要实施伪造金融票证的行为就成立伪造金融票证罪,但是判断一行为是否成立犯罪,除了要考虑以刑法分则关于犯罪的四个构成要件的规定,而且还有考虑刑法总则第13条的“但书”条款,即“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。当行为人基于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的,目的行为和手段行为都构成不同的犯罪,则视为牵连犯。

第三种情况涉及三个行为,即窃取他人信用卡信息资料的行为,伪造信用卡的行为,使用伪造信用卡实施转账、套现、取现的行为。行为人前后所实施的三个行为都是基于同一犯罪故意,即掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得及其产生收益的故意,形成两个层次的牵连犯,即窃取他人信用卡信息资料的手段行为和伪造信用卡的目的行为的牵连,伪造信用卡作为手段行为与隐瞒犯罪所得及其收益的目的行为的牵连。由于行为人是基于同一目的,三个行为之间有着主观和客观上的密切联系,因此先按照牵连犯的处断原则分析前两个行为的牵连关系,再将确定罪名与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪视为牵连犯,最后按照牵连犯的处断原则确定一个罪名。

根据刑法理论通说,牵连犯的处断原则是从一重处罚,即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理,在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚{1}。也有学者提出,牵连犯的处断原则是“从一重从重处罚”{1}。笔者认为,针对电信网络诈骗犯罪产业链化的态势,为“上家”洗钱的牵连犯,应当按照“从一重从重处罚”原则。理由有两点:一是,符合我国从严惩处电信网络诈骗犯罪的方针;二是,从保护法益的立场上看,牵连犯是实际中的数罪,侵害数个法益,比如行为人先非法购入大量信用卡而后用于转账以掩饰、隐瞒诈骗“上家”的犯罪所得及其收益,既侵犯国家的信用卡管理等金融管理秩序,又妨害正常的司法活动,只是鉴于行为人在主观上只有一个目的且两个行为之间存在紧密的牵连关系,在处罚时只按一罪处罚,所以牵连犯被称为处断一罪,即牵连犯通常情况下不进行数罪并罚,除非法律明文规定要求数罪并罚。以第一种情况为例,行为人持有数量较大的他人信用卡后使用实施转移赃款的行为,手段行为和目的行为分别构成妨害信用卡管理罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,按照牵连犯论处,择一重罪从重处罚。从两罪的法定刑来看,妨害信用卡管理罪有两个量刑档次:犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也有两个量刑档次,分别是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。两罪都有两个量刑档次,如果行为人的妨害行为和掩饰、隐瞒行为同时处于两罪的第一个量刑档次,那么应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处罚,理由是:两罪主刑量刑幅度一致,但是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪设置了无限额罚金刑,且掩饰、隐瞒行为为结果行为。如果行为人的行为同时处于两罪的第二个量刑档次,就应以妨害信用卡管理秩序罪处罚,理由是此罪的第二个量刑档次中的有期徒刑最高可达到十年;如果行为人的两个行为分别处于不同的量刑档次,那么应以处于量刑档次高的行为所触犯的罪名定罪处罚,而且应将另一个行为作为酌情从重处罚情节。例如,行为人持有他人数量较大的信用卡的行为已构成妨害信用卡管理罪,处于第一个量刑档次,但是已掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得及其产生的收益十次以上,根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》关于认定“情节严重”的规定,该行为处于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的第二个量刑档次,因此行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。值得注意的是,《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》所列“情节严重”的情形,包括“掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的”,或“实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的”,这些情形可用于认定行为人为电信网络诈骗“上家”洗钱的行为达到“情节严重”的程度。

《电信网络诈骗意见》第3条第五项亦指出,实施所列举方式予以转账、套现、取现的,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,但是法律和司法解释另有规定的除外,这与前述分析所得结论是相符的。

(四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与信息网络相关犯罪的关系认定与处断原则

网络技术在推动新支付产品和服务功能的迅速发展的同时,也滋生新型的洗钱方式。为电信网络诈骗犯罪“上家”洗钱的行为人也利用网络技术实现对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒。《电信网络诈骗意见》第3条第五项亦列举“以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现”以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。手机充值和交易游戏点卡的套现都是借助网络技术而完成。例如,犯罪团伙在境外向境内以“钓鱼网站”、垃圾邮件、病毒广告等方式植入“木马”病毒,通过篡改收款方,将被害人网银中的全部钱款转入网络支付平台用于购买游戏点卡或虚拟货币,再将这些虚拟商品通过网站和网店倒卖套取现金,而后利用这些现金购买电话充值卡再倒卖套现,经过4次转手套现后才将钱换成外汇转到国外的账户上{2}。又比如,受害人将100万元汇入A账户,A账户的钱转入B账户,B账户内的钱,再分多笔转入C账户和D账户,然后C账户和D账户通过支付宝全部购买网络游戏点券,并将点券充入近20个不同的游戏账户,再经过收购,将点券转换为现金,汇入E账户,最后E账户的钱汇往不同取款人的卡中{3}。从A账户到C和D账户是传统的洗钱方式,但是从C和D账户到E账户的洗钱方式具备了虚拟交易的匿名性和非接触性的特征,加剧执法机关侦查、追赃的难度。《电信网络诈骗意见》对此类行为的描述采用“手机充值、交易游戏点卡等方式”,这表明除了所列两种方式以外,实施与这两种方式类似的行为,比如通过互联网的渠道、具备匿名性和非接触性特征等的方式,亦能被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。事实上,银行等金融机构通过完善反洗钱监管机制从而压缩犯罪分子利用传统金融产品和服务进行洗钱的空间,洗钱犯罪分子更多地寻求以网络技术为媒介的洗钱方式,比如虚拟货币、互联网借贷平台等。目前互联网借贷平台的身份认证是通过网络进行,即借款人和贷款人在网站上注册,登记身份证号、手机号、职业、住址、单位等个人信息,并上传身份证等扫描电子版,就完成借贷业务流程{4}。此类网络借贷业务可以在任何时间、任何地点完成,无需审查实体文件和与客户进行真实接触,极易被犯罪分子利用进行洗钱。行为人冒用他人身份,同时注册为借款人和贷款人,通过贷款竞标,将诈骗犯罪所得通过互联网借贷平台放款获取本息,掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质{4}。行为人通过互联网的洗钱行为,通常需要在游戏、借贷等不同类型的网络平台上注册多个

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【注释】                                                                                                     
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开弓没有回头箭

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