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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
立法解释的学理解构与制度重建
【副标题】 以刑法为视角
【英文标题】 Theoretical Deconstruction and Institutional Rebuilding of Legislative Interpretation
【英文副标题】 From the Perspective of Criminal Law【作者】 马凤春
【作者单位】 山东政法学院刑事司法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 立法解释;学理解构;制度重建;刑法;司法解释
【英文关键词】 legislative interpretation; theoretical deconstruction; institutional rebuilding; criminal law; judicial interpretation
【文章编码】 10091505(2019)04003310【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 33
【摘要】

立法解释是在法律施行的过程中,立法机关对法律用语所作的阐释。立法解释存在诸多缺陷。从宏观角度而言,立法解释既不符合民主原则,也不符合法治原则,是规则中心主义的体现,其内容与司法解释内容高度趋同。从微观角度而言,立法解释不当地介入诸多问题。司法解释完全可以取代立法解释,其质量可以得到监督和保障,同时,人们应当坚持客观解释的立场。

【英文摘要】

Legislative interpretation refers to the interpretation of legislative terms by the legislature in the process of law enforcement. Legislative interpretation has many drawbacks. From a macro point of view, legislative interpretation does not conform to the principle of democracy, nor does it conform to the principle of rule of law. It is the embodiment of rule-centrism, and its content is highly similar to that of judicial interpretation. From the microcosmic point of view, legislative interpretation improperly intervenes in many problems. Judicial interpretation can completely replace legislative interpretation, and its quality can be supervised and guaranteed. At the same time, people should adhere to the position of objective interpretation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1269982    
  一、问题的提出:立法解释的现状与争点
  (一)立法解释的现状
  立法解释是在法律施行的过程中,立法机关对立法用语所作的阐释。中华人民共和国成立后,年《中央人民政府组织法》第7条规定,中央人民政府委员会有权解释法律。1954年《宪法》第31条确认,全国人大常委会行使法律解释权。1955-1956年,全国人大常委会以“决定”的形式,发布8件立法解释。后来,由于历史等原因,立法解释工作停滞。直至1996年夏,全国人大常委会就未来香港特别行政区的国籍法实施问题进行解释。该立法解释系改革开放以来第一件立法解释,其明确冠以“解释”二字(而非“决定”二字)。1981年《关于加强法律解释工作的决议》第1条规定,“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限”的,由全国人大常委会进行解释。1982年《宪法》第67条第4项确认,全国人大常委会行使“解释法律”的职权。2000年《立法法》第45条第1款再次确认,“法律解释权”属于全国人大常委会。可见,立法解释是全国人大常委会的专属权力。2015年,全国人大修正《立法法》,其第45条至第64条有关“法律解释”的规定,未作实质修改。
  《立法法》施行以来,全国人大常委会就民法、刑法、刑事诉讼法、香港特别行政区基本法和澳门特
  别行政区基本法等法律,相继制定22件立法解释。此前,即改革开放后、《立法法》施行以前,全国人大常委会就香港和澳门两特别行政区的国籍法问题,制定3件立法解释。因此,目前共计存在25件立法解释。其中,刑法立法解释共计13件,占所有25件的50%。考虑到刑法立法解释在所有立法解释中的数量和比例,相对于其他部门法,“实属无与伦比”{1},故本文拟以刑法立法解释为视角展开论述。
  (二)立法解释的争点
  通说曾经认为立法解释的范围包括刑法定义条款、立法草案解释性文字和全国人大常委会专门解释文件三种形态{2}。将前两种形态称为立法解释,十分牵强。其实,无论法律起草说明或者修订说明的解释性文字所涉及的问题有多重要,其均不具有法律拘束力,充其量仅可以视为一种具有较强权威性的学理解释而已。真正的立法解释只能是全国人大常委会就某一问题专门作出的解释。解释只能是事后解释,不能是事先解释。近年通说开始转向仅承认全国人大常委会就《刑法》某一问题作出的解释文件,才能称为立法解释{3}。
  伴随着《立法法》的施行、修正和立法解释的相继制定,学界开始广泛对立法解释的存废进行反思。其中,有学者支持立法解释的存在,“主张立法解释无必要,无疑是一种倒退”{4},有学者有保留地支持立法解释,建议对立法解释进行改进,“在将来应当适当限制刑法立法解释”,“立法解释应当尽量少用”{5}“刑法立法解释有其存在的必要”,但“应当尽量少用”{6}。当然,越来越多的学者开始质疑立法解释的合理性及其存在的必要性,认为其“不属于法律解释”{7},立法解释“与人治存在关联”{8},更接近立法(制定法律),“是以法律解释之名行法律创制之实”{9},完全多余。诚然,立法解释确实曾发挥过一定积极功效。但是,其“效力极低”“长期处于休眠状态”{10},弊端更多,人们仍然有必要重新审视立法解释的存留问题。另有学者对于立法解释仅仅强调其“不应带有立法的色彩”,而应当与“司法解释各司其职”{11},即回避其存废问题。
  本文认为,立法解释没有存在的必要,司法解释完全可以取代立法解释,人们能够监督和保障司法解释的质量。即使我国短期内无法取消立法解释,也能够做到“立法机关不要再做立法解释”{8}。
  二、学理解构:立法解释的诸种缺陷
  (一)立法解释的宏观缺陷
  第一,立法解释不符合民主原则和法治原则。根据《宪法》第67条第4项和《立法法》第45条第1款,全国人大常委会行使“法律解释权”,不仅可以解释一般法律,也可以解释基本法律。全国人大常委会作为全国人大的常设机构,解释基本法律和一般法律,这意味着少数人员(全国人大常委会组成人员)的理解将优先于全国人大代表的理解。这不符合民主原则。而《宪法》第62条第12项所言全国人大行使“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权,与全国人大常委会行使“法律解释权”恰好自相矛盾{8}。同时,认为全国人大常委会“必定会真实地执行全国人大的意志”,这一认识本身就不现实,全国人大常委会滥用权力的可能并非不存在。法治原则意味着“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束”{12}。对于政府(公权力)而言,法律无明文规定的行为,即为禁止。对于个人(私权利)而言,法律无明文规定的行为,即为允许。法律是自由的存在条件,而且是必要条件。惟其如此,人们的自由才能受到法律的保护,避免政府权力的干扰,进而实现法治。法治意味着法律的统治。只有当立法、司法和执法等权力分别属于不同的主体,法律的统治才会获得正当性。过于追求立法原意最终会导致立法机关进入司法领域,这种做法会破坏权力分工,不利于法治原则的贯彻。
  在目前的权力分配的格局下,最高立法机关(最高权力机关)高于最高司法机关,立法解释的效力也就高于司法解释的效力。因此,坚持立法解释即意味着立法解释将架空司法解释,也意味着立法机关直接行使司法权。“它导致了最高人民法院自始至终都不能够成为最高司法机构”{13},是将“法官解释刑法的行为予以了剥夺”{5}。立法解释和司法解释均非万能,我国目前法律解释体制所存在的矛盾,不会因为提倡乃至强化立法解释而得以消解。立法机关专职立法,无须染指法律解释。人们也没有必要呼吁立法机关进行法律解释。过去,“人们呼吁立法解释时,常常是由于自己不能作出某种解释”{8}。其实,这种“呼吁”不仅是一种懒惰,而且无视不同国家机关之间的分工。如果将对于解释法律的任务交给立法解释,则司法机关及其工作人员的主观能动性和积极性势必受到影响。反过来,如果取消立法解释,则会对司法机关及其工作人员形成一种倒逼机制,即只能由其独立而慎重地作出解释。这将有利于宪法所确立的审判独立的实现,最终实现民主原则和法治原则。
  第二,立法解释是规则中心主义的体现。规则中心主义往往相信法典万能,特别强调立法机关能够制定完备自洽的法律,能够解决所有法律问题,特别是可以解决法律的不确定的问题。《立法法》对立法解释始终留有一席之地的“眷恋”,即是规则中心主义的经典体现。一如刘艳红教授所言,立法解释的存在是对“概念法学的法典万能主义”的实现{5}。立法解释的背后,是绝对权力观念的魅影。可是,立法解释本身就是立法。“第一次对某个事项和问题作出规定是立法,同一机关按同一程序把第一次立法时没有说清楚的事项和问题再说清楚,把没有界定清楚的含义和界限再界定清楚,也是立法。”{14}立法机关对于某个事项前后述及两次,恰恰是规则中心主义的体现。规则中心主义体现规则制定者的利益和恣意。规则的制定者以自己所是为是,以自己所非为非,即以自己的意愿为中心。而迷信规则中心主义,往往容易造成人们盲目乐观,以至于对法律的不确定性和语言的开放性、模糊性因应不足,进而忽视法律用语的多义性、发展性和抽象性。实际上,指望立法机关一劳永逸解决法律术语的歧义,既不现实,也不可能。立法解释在我国具有悠久的历史,它的存在表明“绝对权力观念的盛行”,体现着“概念法学的法典万能主义”{5}。
  立法机关的职责是立法,而非解释。解释法律与制定法律是性质不同的两种活动。立法机关既制定法律又解释法律,终将陷于疲于奔命,应顾不暇。像我国这样立法机关除承担立法职能外还承担解释职能的例子,并非常见。其他国家和地区的实践显示,人们并未对立法机关的解释抱有太高期望,其立法机关往往只负责制定具有普遍抽象性的法律,而将解释法律的工作交由司法机关。此外,即使立法机关作出解释,其明确性也是相对的,新的问题仍会层出不穷。至于人们所期待的解释法律,既要做到符合立法原意,又不能同义语重复,根本就难以实现。“不证自明的是,当解释既符合原意,而又不是同一语义重复时,就只能是法律原意大于并包含解释。”{14}司法解释本身即可解决的问题,却交由立法解释介入。这既是规则中心主义的体现,也是对法治资源的浪费,更是立法权对司法权的蚕食,“充满了权威主义色彩”{15}。
  第三,立法解释与司法解释高度趋同。从立法解释和司法解释的制定频率看,除2014年4月全国人大常委会制定6件立法解释外,其他时期制定立法解释的数量介于1~2件之间。立法解释的总数量相对于司法解释的总数量,明显偏少。司法解释无论是“两高”各自单独制定还是联合制定,其频率和数量明显远超立法解释。仅以2000年《立法法》施行以来为例,截至2019年3月,全国人大常委会仅制定22件立法解释,平均每年1件。至于刑法立法解释的制定,平均每年不到1件。几乎每一类刑事犯罪均有与其对应的司法解释。相关司法解释不仅数量巨大,而且内容浩繁,其将当今法律解释得“支离破碎”,显现出“立法化”或者“泛立法化”现象。以抢劫罪为例,其法律条文仅有《刑法》第263条、第267条第2款、第269条和第289条第2段,但是现行有效的司法解释和规范性文件即包括2000年《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年《关于抢劫过程中故意杀人案例如何定罪问题的批复》、2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》和2016年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》等4件,其他涉及抢劫罪的司法解释和规范性文件更是所在多有,不可尽数。
  目前,刑法立法解释均是针对具体的制度问题所作的解释,从未涉及抽象的原则问题。因此,全国人大常委会所作的立法解释与“两高”所作的司法解释就不存在根本上的区别。无论功能、对象还是内容,立法解释和司法解释具有高度同质性。相对于司法解释,立法解释并非具有天然优势、独特优势, 这种因解释者特殊身份和地位所形成的优势只是人们的一种想象罢了。例如,立法解释对《刑法》第93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”进行阐明,而“两高”就国家工作人员先后发布9件司法解释和规范性文件。又如,立法解释对《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪的“判决”“裁定”和“情节严重”进行阐释,“两高”就该罪先后发布至少5件司法解释和规范性文件。其中,2015年《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对2002年立法解释“有能力执行而拒不执行,情节严重”继续列举(以完全归纳的方式列举8种表现)。再如,2014年立法解释将《刑法》第341条第1款“收购”解释为包括“为食用或者其他目的而非法购买”,可是,2000年《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1段早已将“购买”界定为“以营利、自用等为目的的购买行为”。两者均将“收购”扩大解释为“购买”。显然,立法解释和司法解释叠床架屋,即使没有立法解释,司法解释也完全可以作出阐释。更何况在同时存在立法解释和司法解释的领域,司法解释产生的时间有可能早于立法解释,后者只是重申前者而已。退而言之,在同时存在立法解释和司法解释的领域,即使立法解释产生的时间早于司法解释,也不能表明前者存在的必要性。而且,“立法解释的结论并不天然比司法解释更具有正确性”{15},立法解释并未发挥超越司法解释的功能,该制度设置并未实现立法机关创设立法解释的初衷。虽然《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》认为全国人大常委会的立法解释旨在“进一步明确界限”“明确具体含义”和“明确适用法律依据”,而“两高”的司法解释旨在对工作中“具体应用法律”“具体的法律条文”进行阐明,但是“具体含义”与“具体应用法律”“具体的法律条文”在理论上和实践中均难以作出准确划分。需要立法解释的情形并不构成立法的独特内容。既有的立法解释(包括刑法和其他部门法)所阐明的问题,完全可以交由司法解释完成。立法解释“屈尊”阐明某些问题,反而有损立法机关和法律条文的权威。
  (二)立法解释的微观缺陷北大法宝
  第一,立法解释不宜同时也是法律条文。2002年,全国人大常委会就“黑社会性质的组织”的特征,分别从犯罪集团特征、经济实力特征、违法犯罪特征和是否具有“保护伞”四个方面进行界定。2011年,《刑法修正案(八)》将其并入《刑法》,作为该法第294条第5款。这是全国人大常委会首次将立法解释并入法律条文。此举一方面认可该立法解释在过去的几年间曾经为打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据,一方面最终从法律条文的角度对黑社会性质组织的特征作出明确规定。可是,修正前的《立法法》第47条(现第50条)指出,立法解释“同法律具有同等效力”。全国人大常委会将立法解释并入《刑法》条文的做法,纯属节外生枝。根据效力等级原理,同一立法主体所立之法,具有同等效力。即使《立法法》未就立法解释的效力作出强调,也丝毫不影响立法解释的效力等同于法律条文的结论。
  全国人大常委会之所以如此,据说是该立法解释在司法实践中,未能得到司法工作人员充分重视,即该内容以立法解释的形式存在,容易被忽视。如果事实确是如此,那么应当采取的措施是继续对司法工作人员进行普法宣传,尤其提高其立法学和《立法法》方面的专业技术知识水平。然而,借助将立法解释并入法律条文,呼唤某一群体对法律条文重视的做法,难免有倒因为果、舍本逐末之嫌,实乃南辕北辙之举。沿此思路,其他立法解释也有并入法律条文的可能。此举必然损害法律文本简约明了、言简意赅的特征,造成繁冗复杂。立法机关的这种“自降”身份的做法,对于其所制定的法律规定而言,既不合适,也不严肃。
  第二,立法解释不宜介入罪数问题。2002年,全国人大常委会就拒不执行判决、裁定罪指出,“被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行”的,对国家机关工作人员以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有前述行为的,同时又构成受贿罪、滥用职权罪(或者玩忽职守罪)的,依照处罚较重的规定定罪处罚。该立法解释有关罪数问题的界定,已经超出《立法法》对于立法解释的规定。
  修正前的《立法法》第42条(现第45条)第2款规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”无论从法律规定的“具体含义”需要进一步明确角度考虑,还是从针对新情况需要“明确适用法律依据”观察,该立法解释对于罪数的界定纯属多余。可见,罪数问题不应是立法解释的对象。《刑法》第399条原第3款(现第4款)规定:“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”即司法工作人员犯徇私枉法罪或者枉法裁判罪,又因“贪赃枉法”构成受贿罪的,应当择一重罪处断,而非实行数罪并罚。而根据该立法解释,国家机关工作人员犯滥用职权罪(即后来的执行判决、裁定滥用职权罪)或者玩忽职守罪(即后来的执行判决、裁定失职罪)并因“贪赃枉法”(即后来的“收受贿赂”)构成受贿罪的,亦应择一重罪处断。问题在于:(1)其他国家机关工作人员犯滥用职权罪或者玩忽职守罪并构成受贿罪的,是否亦须择一重罪处断;(2)既然该立法解释和《刑法》第399条原第3款均规定择一重罪处断,则还有哪些“渎职罪”的行为人同时构成受贿罪,亦须择一重罪处断。该立法解释如此述及罪数,势必造成人们对“渎职罪”和受贿罪罪数关系的认知更加混乱。虽然这一混乱由于后来《刑法修正案(四)》增设执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪而得以部分避免,但是立法解释“闯入”罪数领域显属越位之举。
  第三,立法解释不宜变相修改立法。2002年,全国人大常委会就渎职罪主体的适用问题进行解释:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”有学者认为,该立法解释是对国家机关工作人员的范围进行扩张解释,是对国家机关工作人员进行扩容,其将所述各类组织“拟制为国家机关”。有学者认为,该立法解释并非是对国家机关工作人员进行扩大解释,而是对“渎职罪主体”的范围进行界定。实际上,该立法解释以“渎职罪主体适用

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【注释】                                                                                                     
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