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【期刊名称】 《河北法学》
新兴权利保护的基本权利路径
【英文标题】 The Path of Fundamental Rights to the Protection of Rising Rights
【作者】 张建文
【作者单位】 南政法大学{教授,博士生导师]莫斯科大学{访问学者,法学博士}
【分类】 民商法学
【中文关键词】 新兴权利;基本权利;宪法基本权利规范;人权条款;人的尊严条款
【英文关键词】 rising rights; fundamental rights; constitutional fundamental rights norms; human rights clause; human dignity clause
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0016-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 16
【摘要】

适用宪法的基本权利的规定保护新兴权利的问题,在国外是新兴权利保护中重要的甚至是主要的方法。在我国,新兴权利保护实践有三种确认新兴权利为基本权利的方式:通过人大常委会对宪法的解释确认新兴权利的基本权利身份和位阶;通过司法解释创制规范的方式将特定的利益纳入宪法上已经明确规定的基本权利从而赋予其基本权利的资格;司法机关在具体个案中创造性地扩大解释现有的宪法基本权利规范,在既有宪法规范文本含义内创造出涵括新兴权利的新面向新空间。如何通过对宪法基本权利条款的解释性操作或者其他方法实现宪法基本权利规范与新兴权利的衔接与涵摄,是一个动态发展且永无终结的进程,基于不同的宪法架构和宪法适用传统(包括禁忌),法学理论与司法实践之间的互动需要找到妥当的桥梁。

【英文摘要】

Applying constitutional fundamental rights norms to protect issues of rising rights is an important even the main method in a foreign country. In our country, there are three ways to confirm rising rights as fundamental rights in rising rights practice: Through the Standing Committee of National People's Congress on the interpretation of the constitution to confirm rising rights as the identity and status of fundamental rights; Through the way to judicial interpretations create the specification to bring specific interests into fundamental rights that have been explicitly stipulated in the constitution to endow rising rights the qualification of fundamental rights; The judicial organs creatively expanded explain the existing fundamental rights norms in specific cases, and create the new face and space that covers rising rights in the meaning of the constitution norms. How to through explanatory operations of the terms of fundamental rights or other methods to realize the cohesion and culvert perturbation between fundamental rights norms and rising rights is a dynamic development and with no end process, based on the different constitutional structure and constitutional application tradition (including taboo ),and the interaction between legal theory and judicial practice needs to find a proper bridge.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270016    
  
  

一、问题之提出:依据宪法基本权利的新兴权利保护问题

耶利内克曾说:“只有被法律承认的意志权力才能通过指向某个具体的利益创设一项权利。法律的承认包含着对被承认的事物加以保护的观念。因此,被法律保护与被法律承认一般被认为是等同的”{1}。

新兴权利保护的问题,意味着某种在社会公众或群体或某个作者看来应当是“权利”,应当得到司法的承认、保护和救济的东西,在现行法的框架内找不到明确的立法依据,为了解决其是否能够得到司法保护的问题,必须对其应当得到司法救济的能力(可诉性)进行论证和证成,“主体权利的实质在于实施特定行为的可能性有保证”{2}。

新兴权利保护的核心问题在于确认新兴权利的可诉性问题,新兴权利可诉性难题的产生根源在于其在实定法上没有明确依据,也就是说,没有明确地被立法规定,即被立法确认并进行类型化。只有确认了新兴权利的可诉性问题,新兴权利作为权利的地位才被稳固确实地建立起来,才能够取得被司法个别承认乃至被立法一般承认的资格。可诉性是权利的内生的本质性的决定性的属性。因此,M. A.顾尔维奇曾说:“起诉的能力并不是和权利不相干的,从外部添附到权利身上的东西,而是权利固有的天然属性,权利按照它本来的概念来说就包含通过审判实现自己的可能性——诉权乃是与权利两位一体的东西”{3}。

在新兴权利的保护进程中,一种重要的进路就是依据宪法关于基本权利的规定通过对宪法相关基本权利条款的解释,将新兴权利所体现的利益纳入已经存在的具体基本权利之中,或者在概括性基本权利条款下创设未被宪法明文列举的新的基本权利,从而根据基本权利的规定保护新兴权利。

这种路径和处理方法也可以称为未列举基本权利的救济方法,其难点在于既然宪法未列举此类基本权利,则当事人的这些权利受到侵害时,是否可以获得司法救济{4}?这也是长期以来被激烈争论的且不断演进展开的问题。

二、新兴权利保护的基本权利路径的比较法观察

从内国的视角看,对于没有纳入到法定权利之中的新兴权利(亦或者合法利益)的保护,在比较法上可以观察到基本权利的保护方式,这种保护方式在国外的新兴权利保护中成为重要的甚至是主要的方式。

(一)以一般使用为例的新兴权利保护的基本权利路径的比较法观察

以公产使用人对公共用财产的使用为例,是否构成权利,是否构成行政法上的物权的问题{5},也称为一般使用的权利属性问题{6}。

以自由主义著称的美国,将公物的一般利用归之于涉及保障公民言论自由、宗教信仰自由和通讯自由等宪法基本权利,如罗伯茨法官在1939年“公园街头许可案”判决中指出的那样,“不论大街和公园的所有权归谁,它们有史以来一直是为了公共使用的委托而被占有,且自古以来就一直被用于集会、公民之间交流思想和讨论公共问题的目的。大街和公共场所的这种使用自古以来就是公民自由的优惠、豁免权和权利的一部分。为了交流对国家问题的观点而使用大街和公园的特权可以为了所有人的利益而受到规制,但它不得以规制为名而受到剥夺”{7},特别强调这种一般利用的基本权利性质,并且强调这种特权不得以规制为名而被实质性地剥夺。其论证的方法,强调了传统的重要性,在该段引文中强调了“有史以来”和“自古以来”的实践和惯例,以致于有学者认为:“求诸传统的方法是美国目前最广为接受的基本权利的认定标准”[1]。

德国学者倾向于从宪法中为该使用寻找权利根据,从《基本法》规定的一般性自由权(第2条第1款)以及平等权(第3条第1款)中推导一般使用的权利归属问题[2]。在对道路沿途当事人的使用的问题上,还除了前述依据之外,还从《基本法》的财产权保障条款(第14条第1款)出发保障沿途当事人的使用[3]。德国联邦行政法院的判例认为,公物一般利用的内容是一种“基本权利性质的担保给付”,其核心内容规定在基本法第2条第1款、第3条第1款和第14条第1款中,并在此范围内约束州立法机关{8}。这是因为《德国基本法》为了弥补宪法列举基本权利的不完全性,在其条文中预先设置了兜底性的概括条款。最重要的普遍与客观条款乃是《基本法》第1条规定的保障人格尊严(Human Dignity),其第1款规定“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任去尊敬与保护之”,此外两项普遍条款就是即第2条的自由权和第3条的平等权条款{9}。第2条第1项之规定:“人人有自由发展其人格的权利,但不得侵犯他人的权利或违反宪法秩序或道德规范者为限”。这一概括条款“作为一种权利源泉”,可以“不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与类型”{10}。

日本学者对该权利的认定除了诉讼利益扩大说之外,也有依据宪法基本权利的平等权构成说和一般自由权说{11}。日本最高法院判例认为,自由使用的妨害,可以成为民法上的不法行为的问题,这种情况也适用于以自由使用为核心的公物法一般理论[4]{12}。

在韩国,学者认为公物的一般使用的性质以公权说似乎更为妥当,在权利的性质认定中,宪法上的环境权或生活权的基本权不是直接性根据,需要在相关法的解释中寻找根据,环境权或生活权性质的基本权等宪法上的权利在相关法的解释中,存在其依据的标准{13}。“从公共用物提供给一般公众自由使用的这点来看,相关法的目的是将对应公物提供给一般国民及每个人自由使用。依据这种相关法的目的,是认可个人可以自由使用该公物的公法权利的”,“这种公物的自由使用权是与行政主体关系中认可的公法上的权利,由于是日常生活所必需的,在民法上也予以保护。因此,当道路的自由使用受到第三人的妨害时,认可了以通行的自由权为根据,请求排除妨害自由使用的权利”{13},“公物的自由使用权在本质上是排除对自由使用侵害的消极权利,因此,不能基于该权利反抗道路的废止或结构变更等”{14}。在韩国的判例中也有与前述日本最高法院类似的立场,但其表达更为清晰,明确地否定了其反射利益性质,确认了其自由使用权属性:“对于公路,公路使用者具有自由使用权,即在不对其他公路使用者对道路所具有的利益乃至权利构成侵害的限度内,可以自由地进行生活上必要的活动。这不只是使用的反射利益,尽管该自由使用权是从公法关系中得来的,但是各自在日常生活上行使所有权利过程中是不可或缺的,对此需要民法上的保护,因此,某一公路使用者的权利受到上述侵害时,引起了民法上不法行为的问题,只要该妨害继续,便具有请求排除的权利”[5]。

(二)以隐私权为例的新兴权利保护的基本权利路径的比较法观察

以隐私权的发展历程为例,在古典的隐私权时期,隐私权往往被归之于宪法上的基本权利,在以宪法作为新兴权利的保护依据的同时往往将宪法上的基本权利与自然法上的权利混在一起。基本权利与民事权利也可以相互转化{15}。

在美国,作为有关隐私诉讼的指标性判例的1905年乔治亚州最高法院有关派维斯奇的判决[6]中,判决文中多次引用沃伦和布兰代斯的论文,指出隐私权的存在是以自然权为基础,州宪法上的幸福追求权即以此为根据,并承认其为不法行为法上的权利,将隐私权定义为“受到国家法的承认,是合众国与州宪法中所指保障任何人不受不正当法手续剥夺自身自由的规定,其源于自然法之权利”。在加州最高法院有关梅尔文事件的判决中[7],指出:“隐私是一个人独处的权利”,“被告在原告重新开展生活后,公布了原告过去不愉快的生活,此举直接侵害了宪法所保障的,追求、获得幸福这个不可让渡的权利。吾人或称之为隐私权,或以其他名词称之,这些都不重要。重点是此受到宪法所保障,是一项不受他人以残酷且不必要之方法侵害的权利”{16}。此判决以宪法上的幸福追求权为根据来承认隐私权,其以宪法为根据承认权利存在的做法,为隐私权之发展带来了划时代的影响。隐私权并非美国宪法所明文规定的权利,过去是以不法行为法上的权利而受到保障,到1965年在葛立斯沃德案[8]时美国联邦最高法院承认其为宪法上的权利,“……换言之宪法修正案第一条,对于隐私权得免于政府之侵害之保障,有其微妙之部分(Penumbra)……权利典章中明文之保护,有其由其保障所放射出来而加以形成之微秒部分,隐私权即予此微妙部分生命与实体,从而使修正案第一条发挥其应有之效力”。实际上美国宪法中并未有内容明确指出“幸福追求权”的条文,“追求生命、自由及幸福的权利”乃源自于1776年美国独立宣言,同年成立的维吉尼亚州权利宣言中亦曾表明,州宪法中也有追求幸福的权利这样的表达。但是从历史发展与州宪法的规定看,仍有必要讨论以幸福追求权为基础的隐私权保护依据问题,前述梅尔文事件判决就是以加州宪法第一条规定的追求幸福的权利为依据,将隐私视为州宪法中的权利。打遮阳伞就显得很娘

在日本,隐私权被视为是“新人权”,亦即此前宪法未揭示的权利、自由成功发展的事例之一。第一件有关隐私权的判决案例是“宴会之后”事件[9],隐私权的概念和词汇在该判决之后才逐渐受到认定。在该案中,东京地方法院认定:“近代法的根本理念之一,以及日本国宪法的基本理念:“个人尊严”的思想,已经藉由尊重彼此人格、避免不当干涉以保护自我的过程开始受到重视并确立其地位,因此未具备正当理由是不可以公开他人私事。……私生活不受任意公开的保障,已成为现今大众媒体高度发达的社会里保障个人尊严与追求幸福之不可或缺之要件,此种尊重早已不单止于伦理的要求,而是进一步提升至对不法侵害给予法的救济之人格利益。此概念当然被包含在所谓的人格权内,但也并不妨碍我们视之为一独立之权利。”该判决之所以受到重视,是因为其成为“私生活不受任意公开的权利”为人格权的一种,而追求其权利的根据,是来自于日本国宪法第13条关于个人尊严的思想。该条文规定“所有国民,均作为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利,以不违反公共福祉为限,于立法及其他国政上,需受最大之尊重”。该条款早期被视为总括性基本权条项。随着时代变迁,日本开始研究美国独立宣言,开始承认该条为具体之权利,为“总括性基本权规定”,为宪法上未明文列举的权利提供具体权利之保障。此学说成为多数说,认为每个人都有独自的人格,幸福追求权就是一个能够让这样的人格持续存在之不可或缺的利益,亦即“个人人格生存所不可缺的利益”,“幸福追求权包括宪法明文保障的个别基本权,但并不表示该权利就是这些基本权的总称,事实上其亦同时保障了宪法法典中未能含括的特定法的利益(权利与自由),因此第13条与个别基本权规定之间的关系,即一般法与特别法的关系,个别基本权条项无法涵盖的领域,就由幸福追求权予以补充之(补充性保障)。然而第13条并不是保障所有的权利、自由。而是保障在第13条前段个人主义的哲学原理,以及视个人为最宝贵、独特的人格的主体之前提下,一些为了在自由中追求并维持自己的生活(life, leben, vie)所不可或缺的权利、自由,而幸福追求权就是保障这些权利的根据”{16}。“人的尊严”在德国已成为宪法之根本精神之所在,导致以“人的尊严”为指引认定未列举基本权利的方法,不仅在德国而且也在许多大陆法系国家广为接受,在日本和韩国都普遍地认定“人的尊严”价值的核心地位{17}。

笔者认为,在比较法上形成了较为成熟的用基本权利的路径保护新兴权利的做法,并且这种做法成为了国外的重要且主要的模式,这种状况的形成可能有两个原因:一是通常在国外宪法的规范具有直接的适用效力,往往都可以直接作为裁判依据,如德国《基本法》第1条第3款规定,下列基本权利视为“直接适用的法律”,直接拘束立法、行政权力及司法{18},具有主观权利和客观法的双重身份,再如俄罗斯联邦宪法规定“人、人的权利和自由是最高价值”(第2条),而且“俄罗斯联邦宪法具有最高法律效力、直接效力并在俄罗斯联邦全境适用”(第15条第1款){19},但苏联时期的宪法,包括苏联宪法和苏俄宪法,都没有确认宪法的直接效力[10];二是以基本权利的方式保护新兴权利能够赋予新兴权利更高的位阶,增强其保护程度,同时也便于适用关于基本权利限制的相关规定。

三、新兴权利保护的基本权利路径的本土化案例

(一)我国新兴权利保护的基本权利路径之前提:宪法作为裁判依据的问题之演变

在我国,自新中国建国以来,就一直倾向于不得将宪法作为裁判的依据。1955年最高人民法院即表明“在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据”[11]的明确态度。

实际上,在1988年10月到2008年12月之间,对宪法是否可以被直接援引作为裁判依据的问题在司法解释或者立法解释的问题上有所宽缓。1988年10月最高人民法院的批复中指出:“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,对这种行为应认定无效”[12]。

但是,影响最大最深的是2001年6月最高人民法院关于齐玉苓案的批复,明确承认“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任”[13],这就意味着在侵犯宪法规定的基本权利造成具体损害后果的情况下,可以判决承担民事责任。2004年4月全国人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料而对宪法第40条做出解释时,确认了依据宪法基本权利的规定和位阶的有关隐私法律地位的观点:“移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴”,而“公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情形,即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”,因此“人民法院依照民事诉讼法第65条规定调查取证,应符合宪法的上述规定,不得侵犯公民的基本权利”[14]。该解释至今仍然有效。

不久,以2008年12月齐玉苓案批复被废止[15]为标志,逐渐改变基本权利作为裁判依据的倾向。2009年,最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》只是从正面提出了要求“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据”[16],并没有明确表明对是否可以援引宪法的态度。但是在2016年8月1日起实施的有关人民法院民事裁判文书制作的规范中,明确规定裁判文书不得引用宪法作为裁判依据[17],意味着司法机关不能以宪法规范作为民事裁判的规范基础。

笔者在研究新兴权利的司法保护的过程中发现,在我国,特别是在2016年前述裁判文书制作规范实施之前,

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【注释】                                                                                                     
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