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【期刊名称】 《河北法学》
法教义学视角下我国土地用途管制权概念:重释与厘定
【副标题】 基于《土地管理法》修改背景下的审思
【英文标题】 Reinterpretation and Determination the Concept of Land Use Control in China from the Perspective of Legal Doctrine
【作者】 张先贵
【作者单位】 上海海事大学法学院{法学博士,副教授,硕士生导师}
【分类】 土地法
【中文关键词】 土地用途管制权;农用地;建设用地;农用地开发权
【英文关键词】 land use control; agricultural land; construction land; agricultural land development right
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0061-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 61
【摘要】

土地用途管制权乃是土地用途管制行为的法权表达,其构成我国现行《土地管理法》体系架构和规范展开的逻辑基础。目前,学理上围绕我国现行土地用途管制权概念这一最为基础性理论命题之界定,呈现出明显混乱、分歧甚至错误的状态,亟需正本清源。遵循法教义学研究范式,借助文义解释、体系解释和目的解释等方法,我国土地用途管制权概念,乃是指为严格限制农用地转为建设用地而设置的一项实定法权力,其本质是对农用地之开发权的限制或剥夺。对于农村集体建设用地和城镇建设用地的用途管制分别是由乡(镇)土地利用总体规划、土地利用年度计划和城镇控制性详细规划予以规制,而无需对现行土地用途管制权的法权内涵进行扩张性解释来替代前述制度的管制功能。唯如此界定,方能正确厘定这一权力的内涵和边界,实现其在法秩序上的脉络统一目标。

【英文摘要】

Land use control is the legal expression of land use control behavior, which constitutes the logical basis for the development of China's "Land Management Law" system architecture and norms. At present, the study of the definition of the current concept of land use control rights in our country shows a clear state of chaos, disagreement and even wrong. Following the legal paradigm research paradigm, the concept of land use control rights in our country refers to the definition of the right of land use control that is set by strictly restricting the conversion of agricultural land to construction land by means of such methods as the interpretation of the text, the explanation of the system, and the purpose of explanation Restriction or deprivation of the right to development of agricultural land. For the rural collective construction land and urban construction land use control by the township (town) overall land use planning, annual land use planning and urban control detailed planning to be regulated, without the current legal rights of land use control connotation Expansion of interpretation to replace the regulatory functions of the system. Only by making such a definition can we correctly determine the connotation and boundary of this power and achieve its unity of purpose and order in law and order.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270017    
  
  

一、问题的提出

我国于1986年制定的《土地管理法》所实行的以“统一分级限额审批制”[1]为核心的土地管理权行使模式,结束了三十多年的“谁使用、谁管理”的多头分散用地管理模式{1}。这一模式的确立,在初期对我国土地资源的保护起到了非常重要的作用{2}。然而,伴随我国改革开放的深入推进、市场经济的迅速发展以及实践中国有土地有偿使用程度的不断提高和领域的不断拓展,带有浓厚传统计划经济色彩的“统一分级限额审批制”的用地管理模式,在耕地资源的保护层面上,逐渐暴露出与实践不相适应之困境{3}。尤其是20世纪90年代初期,在全国“开发区”建设热的背景下,耕地资源面积以惊人的速度减少,直接宣示了这一模式在实践的运行中,已无法有效协调好耕地资源保护和建设用地供给二者之间的关系。概言之,这一模式的运行已步入了失灵的困境{4}。为此,1998年我国对《土地管理法》进行了重大的修订,首次确立了土地用途管制法律制度,并将其作为我国现行土地管理模式的核心和灵魂{5}。就其意义而言,土地用途管制法律制度的确立,一方面标志着自1986年以来我国确立的“统一分级限额审批制”的用地管理模式之废止;另一方面,亦是我国土地管理模式从保障建设用地有效供给为主向切实保护耕地资源为主之重大转变的实质体现{6}。

然而,从当下我国的实践发展来看,以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式亦逐渐暴露出系统性缺陷。某种意义上讲,土地用途管制的制度失灵人所共知{7}。为此,近年来,呼唤对这一制度进行改革,已成学理上探讨的热门话题。学者们亦乐此不疲地投入了大量的精力对这一制度展开不同程度的研究,并取得了较为丰硕的研究成果[2]。然而,令人遗憾的是,于法理层面,围绕我国现行土地用途管制权概念界定这个最为基础性的理论问题,至今却尚存争议,无法达成共识。

另外,从当下我国的土地法律制度改革方向和路径来看,主要分为两方面内容:一是土地财产权体系;二是土地管理权体系。就这两大内容而言,其并非处于非此即彼、相互割裂的状态,而是具有内在的相互关联、相互依存的关系,甚至可以说,“任何一方面改革滞后,其他方面改革也就不能真正到位,甚至不能有关键突破{8}。”就土地财产权体系而言,主要围绕土地产权清晰和土地要素市场化两种路径展开[3];而就土地管理权体系而言,面向市场化取向变革我国现行政府土地管理体系[4],以适用不断发展的土地管理实践,不仅是学理上关注的焦点,而且亦是当下我国《土地管理法》修改实践中所面临的难点{9}。显然,从法学层面而言,变革我国政府土地管理体系,离不开对政府的土地用途管制权的改革[5]。是故,立足于变革我国政府土地管理体系和《土地管理法》修改的时代背景,首先从法理层面准确界定我国现行土地用途管制权之概念,以廓清其乱象,还原其本源,乃是制度建设的理论前提和逻辑起点。同时,这亦是对现实诉求的积极回应。

相反,如果忽视对这一权力概念的准确界定,不仅影响这一制度的系统性、科学性和准确性建设,而且亦不利于这一制度在实践中的有效运行。是故,本文尝试对这一权力的概念作科学的界定,以为这一制度的理性建设贡献绵薄之力。

二、现实与争鸣:我国土地用途管制权概念界定的理论分歧

概念是人们对事物本质属性的抽象认识,是逻辑思维最基本的单元和形式。对一事物概念的科学界定决定了研究主题所展开的场域和边界。作为与法律规范并列为“法的要素”之一的法律概念{10},亦同样构成学科属性独立和逻辑自洽的基础{11}。对此,有学者就明确指出:“成文法是由一连串既定概念组合而成的规则,概念的确定性决定着成文法的确定性,而成文法的确定性决定着成文法的核心价值和基本功能。”{12}自法学方法论之术语而论,概念之意义经设定为:概念所欲描述之对象的特征,已经被穷尽地列举{13}。是故,法律概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的最为基本元素{14}。反映到法律体系层面,无论是宪法还是部门法,其规范的逻辑展开和体系内部秩序的架构都是以概念为逻辑起点,离开对某一对象的概念界定,难以实现部门法与部门法之间、部门法与宪法之间界限的区分与划定。因此,自逻辑和价值层面而言,研究某一法律制度,应首先研究其概念{15}。唯有对概念作出科学的界定,方能正确的展开制度和规范的构造。

土地用途管制权乃土地用途管制行为的法权表达。土地用途管制法律制度是人类社会发展到一定阶段,保护和合理利用土地资源的必然选择。政府通过分区管制这类行政或计划手段去干预土地利用,以补充市场调节作用之不足,从而达到土地资源合理有效配置、促进社会整体协调发展的目的{16}。前文述及,在我国,土地用途管制法律制度是1998年我国《土地管理法》修订时设立的一项重大制度,其确立标志着我国1986年《土地管理法》所确立的“统一的分级限额审批制”的用地模式的结束。然而,从当下我国土地法学理论研究现状来看,立足于法权结构层面,对何为法学意义上的土地用途管制权?或者说土地用途管制权的内涵究竟如何界定?等等。一些反映土地用途管制法律制度最为基础性的问题,至今,却仍尚存分歧,认识不一,并无统一的能够为众人所接受的规范概念。甚至在一定意义上讲,学理上对这一概念存在诸多混乱、笼统甚至错误的理解。总体观之,目前我国学界对现行土地用途管制权概念的界定,主要有以下几种代表性观点:

其一,侧重于从土地资源管理角度来界定土地用途管制权概念。针对我国现行土地用途管制权的内涵,有学者认为,土地用途管制权系由行政机关进行的对土地利用主体行为的限制,这种限制的目的是防止土地资源利用外部性的发生,从而实现土地资源的优化配置目标{17}。此外,对土地的合理利用与开发、保护与整理是公共管理的重要内容,土地用途管制权的实质就是政府为促进社会整体协调发展,采取各种方式对土地利用活动进行调节控制的过程,是国家管理公共物品(土地)的重要措施{18}。类似的观点,还有,土地用途管制权是指,为能实现土地资源的最优配置和合理利用,在土地利用分区的基础上,制定和公示土地利用规则,并据此对土地利用做出许可、限制许可或不许可的规定,从而确保土地利用、规划的实施或行政的强制性制度和措施。这里包括三层涵义:土地利用规划是土地用途管制权行使的决策依据和基础,土地用途管制权的行使是实现土地利用规划的一个重要手段;土地用途管制权行使所依据的规划内容应是公示的;土地用途管制权的行使是强制性措施,包括行政强制和法律强制两种形式{19}。

其二,侧重于从土地规划、土地计划与土地用途管制等制度间的关系层面,来界定土地用途管制权概念。譬如,有学者指出:“我国土地用途管制权主要是由土地利用(总体)规划、土地利用(年度)计划和土地用途变更管制等权力所组成。”{20}土地利用规划作为土地用途管制的基础,主要是确定土地用途分区;土地利用计划主要是对年度土地利用活动进行具体的部署和安排,是土地利用总体规划的具体落实,也是建设用地审批的直接依据;土地用途变更管制是目前我国土地用途管制权的核心,以农转非审批为重点,由《土地管理法》《森林法》《草原法》《基本农田保护条例》等相关法律条款综合构成,对部分用地类型之间的转变进行了规定{21}。亦有学者指出:“土地用途管制权,是指国家或政府依据土地利用规划对土地使用和土地用途的变更进行强制性干预的法律制度。”{22}类似的观点,还有学者指出:“土地用途管制权是国家为了保证土地资源的合理利用,通过编制土地利用规划、依法划定土地用途分区,确定土地使用限制条件,实行用途变更许可的一项强制性的土地管理制度。”{23}

其三,侧重于从土地用途管制内容层面来界定土地用途管制权概念。譬如,有学者认为,土地用途管制权(亦称土地使用管制权),是指依据公共权力、依据法定权限限制土地权利人使用土地权利而形成的法律规范总和。凡针对土地使用主体实行的土地使用权限制行为,都属于政府行使土地管制权的行使。政府是行使土地管制权的唯一主体{24}。此外,还有学者认为:“土地用途管制是国家制定土地利用规划划定土地用途,限制土地利用条件的强制性制度安排。在我国,土地用途管制的主要内容包括两方面:其一,农地转用管制。法律以保护耕地为目标,将土地的规划用途分为农用地、建设用地和其他用地三大控制类别,严格限制农用地转为建设用地;其二,建设用地开发管制。通过建设许可或者土地使用权出让合同对土地利用范围、密度、容积进行开发强度的控制。”{25}

综括上论,不难看出,学理上,围绕我国现行土地管制权概念之界定,无论是世界观还是方法论层面,都侧重于从宏观上来界定这一权力的实质内核,并且在其内涵和外延的界定层面,存在明显的宽泛和不周延状态。这一方面凸显了我国学理上对这一问题的认识并无统一的定论;另一方面亦反映出我国现行土地用途管制权概念的界定处于明显的分歧、混乱甚至错误的状态。由此,从立足于我国《土地管理法》修改这一时代背景,加强我国土地管理法律制度基础理论建设的角度来讲,上述做法所呈现出的令人堪忧的状态,亟需我们从研究对象的本质层面出发,来对其概念作科学化、合理化之界定,以廓清其乱象,达到其正本清源之目的,从而解决这一制度建设中最为基础性的问题。

三、逻辑与机理:对我国土地用途管制权概念界定分歧的法理检视

从上文来看,虽然学理上对我国现行土地用途管制权概念的界定,在一定程度上为我们对其基本内涵的认识提供了一个大致的轮廓。但令人遗憾的是,上述几种界定模式,在围绕我国现行土地用途管制权概念之内涵和外延的认识上,均存在程度不等的弊病,须认真加以检讨和修正。

其一,上述界定没有从法学话语系统出发,而是直接将经济学、管理学上对土地用途管制的概念界定直接照搬到法学层面,这种照单全收的结果混淆了土地管制权在经济学、管理学与法学上概念之差异性。有学者指出,“法学话语从法学之外走向法学之内,步入一种逐步自主化的理性轨道”{26},构成当下我国法学话语流变的一大特质。正所谓“法学话语既关乎规则与秩序,也关乎人的价值与生存的意义。”{27}因此,相对于法学之外的学科而言,法学有其自己独特的话语体系和知识脉络。但遗憾的是,上文第一种界定模式主要是从土地资源管理层面来认识我国土地用途管制权的概念;第二种界定模式主要是从土地利用规划、土地利用计划与土地用途管制三者之间的关系层面来认识土地用途管制权的概念。究其实质内容而言,这两种界定模式均非从法学层面,而是从管理学和经济学角度来界定我国土地用途管制权的内涵。换言之,上述两种界定模式企图以经济学、管理学上的土地管制概念来取代法学上的土地用途管制权概念,显然,不足取之。

客观上讲,虽然经济学、管理学上对土地用途管制的概念界定,为我们认识土地用途管制权的基本内涵起到了一定作用,但是由于每个学科的研究对象、范围和性质的差异,其使用的专业术语都有其特定的涵义。因此,同一术语在不同学科中的概念界定应该是不同的。

此外,相对于其他学科而言,法学主要是围绕法权而展开的规范表达和制度设计{28}。对于权利的发展来讲,最为关键的或必备的前提,是一种可靠的法律制度的存在{29}。具言之,于私法层面,权利——义务乃是其法思想、法技术和法效果展开和考量的逻辑主线{30};于公法层面,权力——权利乃是其法思想、法技术和法效果展开和考量的逻辑主线{31}。此外,从法体系解释来看,我国现行《土地管理法》所确立的土地用途管制法律制度,乃是贯彻宪法原则的体现。宪法中的法原理构成了土地用途管制立法的拘束,并且亦可作为其合宪法性解释的闸门或基本工具{32}。详言之,我国现行宪法规定,“国家保障自然资源的合理利用”,“国家为公共利益之需要,可以依照法律规定对土地实行征收”等相关规定,乃是作为下位法的《土地管理法》确定土地用途管制法律制度的依据{33}。

因此,严格区分我国现行土地用途管制权在管理学、经济学上与法学上的概念之差异性,遵循不同学科的逻辑属性和知识自洽,不仅符合不同学科之差异性的本质要求,而且亦是立足法学层面对我国现行土地用途管制权展开深入研究的逻辑前提。

其二,上述界定没有揭示我国现行土地管制权最本质的内涵。毋庸置疑,概念是对一事物本质属性的揭示,“本质”代表了某一“概念”的核心部分,只有对“概念”之核心部分的“本质”有所了解,才能对其作出合理、妥当的界定。对我国现行土地用途管制权概念的科学界定亦同样离不开对这一权力本质的揭示。

虽然上文第三种界定模式,立足于我国现行土地用途管制内容层面来抽象其内涵,即在界定方法上,侧重于从土地用途管制外延层面来揭示其核心要义,并且能够立足于法学层面来对土地用途管制权主要特征进行了描述,为我们对这一权力基本内涵的认识提供了较为重要的参考价值,但存在分析不够深入,没有回置到公私权关系的语境层面来把握我国现行土地用途管制权的最本质内涵。换言之,这一做法并没有从本质上,对我国土地的用途管制于法权结构形态层面究竟如何界定予以深入地剖析和揭示,而只是很笼统的描述了土地用途管制权乃是对土地权利进行限制的法律规范总称。

毋庸置疑,对土地权利予以限制的表现形态纷繁复杂、形态不一,土地用途管制只仅仅属于对土地权利限制的表现形态之一{34}。如果不加细化,而笼统地以土地权利限制作为土地用途管制权概念界定的表达形式,势必会使得土地用途管制权的范围界定过于宽泛,难以实现其内涵界定上的严谨与科学[6]。是故,在上述界定的基础上,仍然需要回答的问题是,我国现行土地用途管制权究竟对何种土地权利进行限制?限制的依据何在?限制的范围如何?限制的程度是否妥当等诸多问题。唯有对这些问题作出科学、清晰的解答,方可真正的达到对这一权力概念的科学认识和准确界定。

其三,没有根据不同类型的土地用途来区分土地用途管制权的内涵。从土地利用规划下的土地类型来看,存在农用地、建设用地和未利用地。对于农用地而言,由于其承载着国 果然是京城土著

  ······

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【注释】                                                                                                     
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