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【期刊名称】 《河北法学》
侦查过程中偶然监听所得材料的证据能力
【英文标题】 The Evidential Ability of the Materials Obtained by Chance Monitoring in the Criminal Investigation
【作者】 王嘉铭【作者单位】 中国社会科学院研究生院{法学博士研究生}
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 偶然监听;监听;另案;证据能力;侦查
【英文关键词】 chance monitoring; monitoring; other cases; evidential ability; criminal investigation
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0156-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 156
【全文】法宝引证码CLI.A.1270011    
  
  

一、问题的提出

监听是国家机关为了确保国家安全或者维护社会秩序,依据法律的授权截取相关人员通讯内容的一种特殊侦查措施。与传统的侦查措施相比,监听是对于尚未存在的对话,通过预测其可能与特定犯罪有关而进行监察,并且所监听的电话线路除被告人本人使用之外,与案件无关的第三人也可能使用。由于监听的内容和交谈对象具有不确定性、实施过程具有不透明性以及实施时间较长等,导致监听具有较高的不当侵害公民秘密通讯及隐私权的危险,因此,对于监听的实施应当践行严格的正当法律程序,避免不当监听对公民基本权利的侵犯{1}。我国现行的《刑事诉讼法》第148条对监听的适用范围和审批程序作出了具体规定,例如,公安机关只有对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,在经过严格的批准手续后才可以进行监听。《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条进一步规定,公安机关采取监听措施应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准,制作采取技术侦查措施决定书。

根据以上规定,合法的监听必须符合可受监听的犯罪与受监听人的要件,即侦查机关发动监听时,犯罪嫌疑人必须有触犯特定犯罪的嫌疑性行为,并且只能针对特定的对象进行。但在司法实践中,如欲严格遵守上述两项要件并不容易,因为侦查机关一旦对电话线路进行监听,出于侦查的需要往往将被监听者的所有通话内容全部录音,并且由于侦查机关无法事先控制监听可能扩及的范围,因而监听到无关第三人的通话内容在所难免,这种“不确定性”是监听在结构上的特性,并且无法通过技术进行克服{2}。侦查机关在合法监听中可得知的“另案”有多种可能性,例如,侦查机关有可能得知被监听人另外犯有其他案件,此“另案”可能属于法律所列举的可以监听的犯罪,也可能是非列举的犯罪;或者侦查机关锁定某人为监听对象时,却意外得知他人犯罪的情形,而该犯罪行为可能是法律所列举的犯罪,也可能不是。这种侦查机关在实施合法监听的过程中,意外发现本案以外的案件的情形,即为“偶然监听”,也称附带监听或者意外知情,该“另案”可能已处于侦查中或者已起诉到法院,甚至是侦查机关尚未发现的案件,可能涉及被监听人甚至是无关的第三者{3}。由于该“另案”可能是《刑事诉讼法》第148条规定的可受监听的犯罪,也可能不是;可能与原申请监听的案件有关联性,也可能没有,那么,该等监听所获得的资料能否作为证明“另案”的证据,我国刑事诉讼法并无明文规定。虽然《刑事诉讼法》第150条第3款规定:“采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。”第150条也规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但该法并未规定偶然监听所获得的“另案”材料能否作为证据使用。那么,是否通过技术侦查措施所获得的材料只要是“依法采取”便均可作为证据使用,抑或是应当对偶然监听所得材料的证据能力进行限制,这一问题实有探究的必要。

由于我国目前的司法改革主要以借鉴美国法律为趋势,而德国是较早且较为细致地将技术侦查法治化的国家{4},我国法律对上述问题并无明文规定,因此本文先介绍美国通讯监察法的相关规定,并与大陆法系的德国法进行比较,以便为我国立法及司法实务的运作提供参考,之后在详细分析我国刑事诉讼法有关该制度规定所存在的主要问题的基础上,提出构建偶然监听所得材料的证据能力规则的具体建议。

二、美国、德国偶然监听材料的证据能力

(一)美国偶然监听材料的证据容许性

美国对监听的案件范围和批准程序均作了具体规定,根据《美国法典》第2515条的规定,违反监听法定程序所获取的监听内容或衍生证据,在联邦或其下属的任何法院、大陪审团、政府部门、官员、局处、取缔单位、国会委员会或其他机关的审判、听证或其他程序,均不得采为证据[1]。这一排除规则不仅适用于刑事审判,而且还适用于大陪审团[2]和民事[3]等审判程序。对于偶然监听所获得的材料,美国联邦法承认其可采性,但需获得法官的认可。《美国法典》第2517条5款规定:“执行人员依令状执行时,截取与令状上记载罪名无关的其他犯罪通讯,执行人员可将该通讯内容揭露给其他执法人员,该执法人员在适当执行职务的范围内可以使用该通讯内容。申请继续监听时如果经有管辖权的法官认可,有关其他犯罪的通讯内容及衍生证据,也可提出于司法程序使用。”[4]因此,在美国依据监听令状进行监听时,如果获得监听令状记载罪名之外的其他罪名的有关资料时,除可以作为侦查线索使用之外,如果事后经法官认可,也可以在审判中作为证据使用{1}。而且,此“另案”即使不属于《美国法典》第2516条所列举的可以监听的犯罪,法官也可以允许其作为证据使用[5]。

联邦通讯监察法于1968年制定之后,联邦最高法院确立了搜索的附带扣押明显可见法则(Plain View),即执法人员执行搜索,发现了搜索票上未记载的本案或他案应当扣押的物品时,在无需另外申请法院许可的情况下也可以附带扣押[6]。基于相同法理,美国大部分联邦法院对《美国法典》第2517条5款的规定采宽松解释,承认以下三种情形的偶然监听所得证据无需经法官许可便可具备容许性[7]:(1)类似犯罪例外(the similar offense exception)。《美国法典》第2517条5款规定是为防止以合法监听掩盖非法监听而设,对于监听时获得令状上未记载的另案罪名的材料,如果该“另案”附属于令状记载的犯罪,或者“另案”的部分犯罪构成要件与令状所记载犯罪的构成要件相同,当原来申请的监听为真实时,那么可以允许提出该偶然监听材料作为证据,这一做法并不违背《美国法典》第2517条5款的立法目的[8]。(2)不可分例外(the integral part exception)。该例外仅适用于组织犯罪的案件。由于组织犯罪一定还包含其他犯罪的构成要件,例如,组织犯罪可能会包含毒品犯罪的构成要件,因此司法警察依法对毒品犯罪进行监听,而未对组织犯罪申请监听令状,当偶然获得组织犯罪的材料时,即使未依照《美国法典》第2517条5款规定取得有管辖权法官的认可,该偶然监听材料也允许作为证明组织犯罪的证据[9]。反之,司法警察对组织犯罪依法进行监听,也可在未经法官许可的情况下,以偶然获得的其他犯罪材料证明该组织所从事的其他犯罪[10]。(3)默许授权法则(the implicit authorization rule)。申请延长通讯监察书或者通讯监察进度报告中若提到了偶然监听到的另案内容,如果法官核准延长监听,表明法官默许了另案监听,因此该偶然监听材料无需取得法官的回溯认可,也可作为另案的证据[11]。

美国各州的州法对偶然监听材料的证据容许性规定并非与联邦法完全相同,有的州采相对限制说,规定偶然监听所获得的材料与通讯监察书所列的犯罪有关联性时,才承认其容许性,例如佛罗里达州;有的州采严格限制说,规定偶然监听所获得的材料不得作为证据,但其衍生证据可以作为证据,也即偶然监听材料可作为侦查线索,例如内华达州;而有的州采无限制说,规定对于偶然监听所获得的材料,只要在监听结束后于呈送报告中注明即可承认其容许性,例如宾夕法尼亚州[12]。然而,几乎没有一个州完全禁止偶然监听所获得材料作为证据使用,因为被监听人属于合法受到监听,如果绝对禁止偶然监听材料的证据容许性,一方面无助于被监听人秘密通讯和隐私权的保护,也不能达到防止以合法监听掩盖非法监听的目的,另一方面也有损于真实发现与追求正义的诉讼目的,因此各州均在不同程度上承认偶然监听材料的证据容许性[13]。

(二)德国偶然监听材料的证据效力

《德国刑事诉讼法典》将“通讯监听”与“扣押”、“搜查”并列规定于同一章节{5},并且将“通讯监听”视作与“扣押”、“搜查”同等性质的侦查措施。在德国,监听实行法官令状主义,并且针对不同情形的监听分别规定了不同的适用条件,但是,《德国刑事诉讼法典》并未对偶然监听所得材料的证据能力作出规定。对于合法监听时偶然获得的另案证据是否予以排除,德国学说和实务主要存在以下四种不同见解{6}:

1.无限制说。该学说认为监听与搜查均属于干预隐私权的强制处分措施,因此可以类推适用《德国刑事诉讼法典》第108条第1款规定:“在搜查时发现的物品虽与本案侦查无关,但却表明发生了其他犯罪行为的,要将物品临时扣押。扣押后应当通知检察院。”{5}以该条为依据,偶然监听所得材料应当允许作为证据。该观点的理由为,法律虽未对偶然监听所得材料能否作为证据使用作出规定,但由于法律将通讯监听与搜查、扣押并列规定,而监听与搜查、扣押都是对相对人隐私权进行干预或侵害的侦查措施,两者具有相同的法律构造,可作相同的解释,因此,对于偶然监听所得的材料可类推适用搜查、扣押的规定,允许其作为证据使用{7}。

2.部分限制说。该学说为目前德国学界的通说。该学说认为《德国刑事诉讼法典》第108条系基于假设上可再次申请搜查证而重复干预被搜查人,并且为防止证据灭失所作的便宜规定,即对于发现的令状外的材料,由于可以通过补办搜查证的方式重新进行搜查,从而使搜查合法,因此为防止证据灭失,法律允许于本次搜查时先行扣押[14]。但《德国刑事诉讼法典》第100条(a)严格限制了可得监听的罪名,对于不是该条所列的罪名,由于不符合通讯监听的要件,不得类推适用。也就是说,对于合法监听时偶然发现的另案证据,如果该另案罪名属于《德国刑事诉讼法典》第100条(a)所规定的罪名,该另案证据才能够对被告人使用。但对于被告人以外的第三人,如果发现了可得监听罪名的另案证据,学界对于该证据是否排除有不同见解。有的学者基于人权保障而采否定见解;有的学者认为并非全部私生活范围均受绝对保护而采肯定见解;还有学者认为应当区分不同情况分别处理,如果该第三人为讯息传递人、提供人,则对该第三人有证据能力,如果是完全无关的第三人,则应当禁止该证据的使用{1}。

3.相对禁止说。德国实务主要采取这一见解。德国最高法院对于偶然监听所得的另案证据是否排除,以其与所监听的罪名是否具有关联性作为判断标准。该另案监听的犯罪只要与受监听的犯罪具有关联性,该另案证据就具有证据能力[15]。例如,在德国最高法院1976年3月15日判决的案件中,被告甲、乙、丙涉嫌团伙偷车,警察以参与犯罪组织罪对该案实施监听,并以监听所得材料作为起诉偷盗罪和参与犯罪组织罪的证据,法院认为参与犯罪组织罪证据不足,而以偷盗罪判刑。虽然偷盗罪不是可得监听的罪名,但最高法院认为偷盗罪与所监听的犯罪组织罪有关联性,从而肯定该判决[16]。在德国最高法院1983年6月16日判决的案件中,警察以贩卖毒品罪对甲实施监听时,意外发现了甲、乙约定谋杀罪的证据,法院以该证据对甲、乙的约定谋杀罪判刑。尽管乙以未对其申请监听令状为由提起上诉,但最高法院认为该偶然监听所得另案证据与所监听的罪名有关联性,允许对第三人使用[17]。

4.绝对禁止说。该学说认为监听具有隐秘性,其对隐私权的侵害以及滥用的可能性比搜查严重,对于偶然监听所获得的另案证据,由于其并非原来调查的罪名,不符合监听的要件,所以不论其是否属于德国刑事诉讼法第100条(a)所列的可得监听的罪名,也不论对被告人还是第三人,均不得作为证据使用。目前该学说为少数说{1}。

总体而言,德国学说与实务中均采折中的观点,对于偶然监听所得的另案证据,该另案如果属于可得监听的罪名,或者与令状上记载的罪名具有关联性,那么该另案证据应认为有证据能力。此外,对于偶然监听所获得的另案谈话内容,不论该另案是否属于可得监听的罪名,也不论该另案与令状上记载的罪名有无关联性,该谈话内容均可作为另案的侦查线索使用[18]。执法人员以该谈话内容为依据讯问被告人或证人而取得的自白、证言,除存在强暴、胁迫、欺诈等证据排除原因外,原则上具有证据能力[19]。

三、我国偶然监听材料适用存在的问题

我国现行的《刑事

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