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【期刊名称】 《河北法学》
刑事司法的“回应型”转向
【副标题】 寻求处罚实质合理性的基点
【英文标题】 The “Responsive” Turn of Criminal Justice
【英文副标题】 Seeking the basis of punishment rationality
【作者】 崔志伟
【作者单位】 华东政法大学法律学院刑{法学博士研究生}德国奥斯纳布吕克大学{访问学者}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 回应型法;刑法教义学;刑事政策;实质合理性;出罪
【英文关键词】 responsive type law; criminal law dogmatism; criminal policy; substantive rationality; decriminalization
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0166-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 166
【摘要】

在我国当下刑法领域,首先需要完全消除压制型法因素;传统意义上的纯粹技术性的刑法教义学与自治型法是暗合相通的,将此思维模式带入刑事司法极易得出不合理结论、忽视个案正义。当下刑事司法中产生的引发舆论广泛质疑的案件,共同的症结就是没有处理好法的安定性(封闭)与实质合理(开放)的关系。回应型模式下的刑法教义学才能实现与刑事政策的真正融通、对公众认可和法感情的真实回应,这并非放弃教义学体系性、逻辑性的优势,而是作为出罪维度的补充。处罚的实质合理性能够成为法教义学自我检视、自我革新的内在动力。健康的刑法教义学知识体系应当是开放的、包容的、不断自我检视和更新的,能够不断回应一般之外的特殊、抽象之下的具体,进而实现个案正义。在构罪评价中需要:充分发挥法益指导构成要件解释的方法论机能;接受违法性评价中的“社会相当”;实现功能责任论及其对需罚性的具体回应。刑事司法实践与教义学知识是一个相辅相成的共进过程,后者需要保持足够的开放姿态以回应前者出现的新问题;前者又需要积极采纳最新的教义学知识成果,作用于裁判的依据和说理。

【英文摘要】

In the current criminal law field, we need to eliminate the repressive law factors; in the traditional sense, pure technical dogmatism is closely related to autonomous law, bringing this thinking mode into criminal justice can easily lead to unreasonable conclusions and neglect case justice. The common crux of the current criminal justice cases which arouse widespread public criticism is that the relationship between the stability (closure) of the law and the substantive rationality (openness) is not well handled. Only the criminal law dogmatism under the responsive type can be truly compatible with the criminal policy and truly respond to the public approval and legal feelings, this is not the abandonment of the systematic and logical advantage of dogmatism, but as a complement to the dimension of decriminalization. The substantive rationality of punishment can become the internal driving force of self examination and self renovation for dogmatic law. A healthy knowledge system of criminal dogmatism should be open, inclusive, constantly self inspecting and updating, can constantly respond to the specific out general and the concrete under abstract, then achieve case justice. In crime evaluation should: give full play to the methodological function of legal interests guiding the component interpreting; accept “social equivalence” in the evaluation of illegality; realize the theory of functional responsibility and its specific response to punishing need. Criminal justice practice and dogmatic knowledge is a complementary process, the latter needs to maintain enough open stance to respond to new problems arising from the former; the former also needs to actively adopt the latest dogmatic knowledge and act on the basis and reasoning of the judgement.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270013    
  
  

在新近刑事司法中,对于诸如王力军收购玉米案、赵春华持枪案、非遗传承人非法制造爆炸物案等一系列引发公众热议的案件,喧嚣之后,尚需要透过“合法却不合情”这种表象,重新审视刑法规范本身。表面上完全符合法律规定和逻辑规则得出的裁判结果,缘何在处罚的实质合理性根据上备受质疑?这也许有立法本身的原因,即立法语言的过度抽象化、类型化以及规定本身的滞后性,使罪刑规范偏离了对“应受刑法处罚性”的严格恪守。如在王力军案中,就有学者认为,正是由于现存制度和社会发展的脱节,导致出现法律与情理间的冲突{1}。但是,在立法业已完成的情况下,将欠缺实质合理性的原因归咎于立法本身,实际效用不大;相反,应当本着“未经批判即为真”的法教义学立场,对法规范理解与适用的妥适性,以处罚的实质合理性为支点进行反复检测。并且,相较于立法,公众更关注个案的产生过程,当这些饱受争议的个案逐渐增多以致形成一种司法现象时,就需要从法理上提炼个案生成的共同原因及背后所暗含的裁判思维,进而有的放矢地提出改进的策略。

一、法制类型的三种基本划分

对刑事司法进行反思的有效前提之一是明晰自身所处的司法基本类型,这也是类型化思维的优势所在。对此,能够据以借鉴的是美国学者诺内特“压制型法”、“自治型法”及“回应型法”的三种类型划分。

在诺内特看来,“如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性,那么它就是压制性的。”{2}因为,在这种法制模式下,最受关注的是权力的权威性及其形成的统治、管理秩序,为了实现这种秩序性核心价值,“刑法是法律官员关注的中心,是表现法律权威的典型方法。”{2}整体来看,中国古代历朝法制状况均系“言法必刑”“以刑为主”,由于其固有的强大威慑性,刑法成为治理手段的首选,其他的社会规范则退居其后,以致长期形成了社会治理刑法化的路径依赖。

自治型法与压制型法的根本差异在于一改“把规则作为片面的统治工具来使用”的“御用”传统,其主要作用就是能够约束统治者的权威和限制公民的义务{2}。因此,最适合法治精神的养成。在该法制模式下,“‘忠于法律’被理解为严格服从实在法的规则”,“合法性被理解为对规则严格负责,它是自治型法的前提;法条主义则是自治型法的苦恼所在。”法条主义,即“一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向。规则的适用不再充满对目的、需要和结果的注重。”{2}非常明显,这种思维导向下的司法裁判并不是以具体的结果正当、问题解决或者目的合理为指标,而是保持对法律本身的严格尊奉和绝对忠诚,相较之下,“宽厚怜悯是对法律内容的权威的一种侵犯。”{2}也就是说,法律被视为一种自给自足的封闭体系,形式合理便是合理性要求的全部,对于之外的诸如正义的实质价值和目的,则完全不会进入法官裁量案件的考量视野。这种裁判模式也就与机械法理学的范型最为贴近{2}。

相较于自治型法的封闭性,诺内特认为,回应型法律秩序比较容易接受社会影响,在处理社会问题方面也更为有效。因为,回应型法要求,“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性,并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中,能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。”{2}这种法制模式与自治型法在司法运作中会产生两个明显的差异,其一,司法者的使命不再是对法律条文的坚决奉行,而是强调“探求规则和政策内含的价值”,{2}思维模式由形式理性转为“追求实质合理和形式合理的融合”{3}。其二,在这种模式之下,“法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威”,并且这种“目的型法是以结果为指向的”{2},也就是说,更加注重司法的具体效果以及目的导向。当然,对此,也有人担心,放宽司法者的自由裁量以及“价值”相较于形式判断极大的模糊性,会导致“存在着一种由于寻求灵活性而放松约束的危险”“容易退化为机会主义”{2}。放在刑事司法中,就是可能导致法官的罪刑擅断、放松犯罪。诺内特却认为,通过认真对待“目的”,便既能有效减少机会主义,又能够避免规则的僵硬,能够做到规则约束与自由裁量的结合。因此,回应型法代表着比自治型法和压制型法“更高的”一个法律发展阶段{2}。

二、刑事司法的“回应型”模式及其对构建刑法教义学知识体系的启示

(一)刑法领域需完全祛除压制型因素

有学者认为,“中国当前的法律体系是一种糅杂着诸多压制型法因素的自治型法,或曰中国的法律体系正在由压制型法转向自治型法。”{4}由此肯定了中国自治型法的定位,但不排除某些带有压制型色彩的因素。对于这种“压制”,不宜从“压迫”这一表面含义理解,而是指其片面追求秩序与稳定以及权力本位,而忽视了法律的价值内核。

以《刑法修正案(九)》增设的扰乱国家机关工作秩序罪为例,在此之前,刑法对社会中教学、科研、医疗等非权力机构与国家权力机关实行同等程度的保护,均要求聚众行为致使工作无法进行且造成严重损失方可入罪。随着这一新条款的增设,保护的不平等性凸显,并且该新罪名并没有“众”的限制,即便是独个个体也能构成犯罪,这显然是为了弥补因主体限制导致的处罚漏洞。但是,从常识角度分析,国家机关有国家强制力为后盾,理应不会比其他非权力机构更脆弱、更易于攻击,那么其处罚的根据究竟何在?这便是对本罪进行教义学分析时不能绕过的一个核心问题。显然,本罪的规范保护目的不应是国家机关的权威,否则,便是在向公众表明,国家在动用刑法这一重器来捍卫权力的不可忤逆,这便是赤裸裸的压制型法特征。因此,对本罪的规范目的不应“沦为对建筑物内的人员行使公权力的不受干扰性和自在安宁性的保护”{5}。国家机关工作的唯一合法性目的便是服务大众、使公众从中得到帮助、救济,就此而言,对国家机关工作的妨害实际上是妨害了社会中其他人的权益实现,这才是本罪得以处罚的真正根据。同样,对于诸如妨害公务罪、扰乱法庭秩序罪等妨害公权力犯罪,也应以这种理念为指导,防止构罪的扩大化、甚至使这些罪名成为公权者打击报复的借口。因此,对于本罪罪状所要求的“造成严重后果”便应以实际严重扰乱到国家机关的正常工作为限,仅仅有损国家机关或公权力形象而能够轻易制止扰乱的,便不能认定为犯罪,以此消除刑法领域内的压制型因素。

(二)自治型法与传统刑法教义学的相通

在目前我国法治环境下,压制型因素并不占主导,主要是在如何处理开放性和忠于法律或者自治型法和回应型法之间的紧张关系。这种紧张关系为我们当下的刑法教义学知识构建提供了一些有益的启示,这就是如何处理教义学的闭塞性与刑事政策的开放性的关系。

“自治型法掩盖了一般和特殊、抽象和具体之间的紧张关系。它努力解释每一项规范,仿佛它是或应该是极其准确和毫不模糊的。它通过认真地对待语词做到这一点。”{2}与此相对应的便是刑法教义学本身的思维方法。因为,后者主要是围绕体系性、自洽性的目标所进行的对刑法规定以及其中的构成要件特征所进行的概念性分析{6}以及逻辑推理{7}。在这种情况下,教义学难免封闭性,容易形成理论逻辑与实践逻辑的脱节{8}。德国学者在论述这种教义学方法时认为,其虽能够保障法安全性(Rechtssicherheit),但也不能忽视非常抽象的程式化的刑法教义学的危险,这种危险存在于司法者依赖机械的学理概念,而忽视个别情况的特殊性。起决定性的永远是问题的解决{9}。非常明显,如果在自治型模式下构建刑法教义学,带来的必然是解决具体问题导向的缺失,“导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”{10}。因为,在自治型法之下,“公民的义务由无条件遵守国家的强制性规则所构成,这些规则究竟是否与公民自己的正义观一致并不重要。”{2}与此相对应,“抽象体系的弱点是,它不仅抑制了刑事政策,而且更为普遍的是,它还忽视了个案的特殊性,因此,在许多案件中,为了维持法安全性,却牺牲了正义。”{10}由此,我们可以得出结论,传统意义上的纯粹技术性的刑法教义学与自治型法是暗合相通的,将此思维模式带入刑事司法极易得出不合理结论、忽视个案正义。

我国当下刑事司法中产生的引发舆论广泛质疑的案件,共同的症结就是没有处理好法的安定性(封闭)与实质合理(开放)的关系。以赵春华案为例,天津市河北区人民法院副院长坦言,“从这个案子本身来讲,法律的这种审判依据,应该是没有问题,但是是否从情理上考虑,怎么更好地适应社会效果,从当时判的时候可能想的没那么多。”{11}诚然,从法律上讲,非法持有枪支罪是一种行为犯设置,并且枪支的认定权限交付了公安部门,赵春华所持气枪既已达到这种认定标准,从法律概念以及逻辑推演上得出构成犯罪的结论似乎没有破绽。但是,何以严格依法得出的裁判结果与公众认可背道而驰?此类判决“生动地反映了我国当前司法实践中形式主义的司法逻辑,并由此而与社会公众的常识形成深刻的对峙。”{12}“法律的这种审判依据,应该是没有问题”,背后“折射的是我国刑事实务界根深蒂固的一种观念:法律就是法律,在任何情况下,遵守形式的法律标准是司法人员法定的义务”{13}。这是自治型法在司法领域的典型表征。

在李斯特式传统刑法教义学中,以罪刑法定原则为归依的刑法教义学与以惩治犯罪的必要性与合目的性为归依的刑事政策相互分立{14}。不仅对构成要件进行形式化、价值中立的理解,在违法性层面,被检验的只有法律规定的阻却违法事由,及至到了新古典犯罪论时期对超法规阻却违法事由方予以承认{15}。形式化理解构成要件该当,在没有法定违法、责任阻却事由的情况下,没有理由不认定为犯罪,这正是封闭性教义学的尴尬所在。

(三)刑法教义学对刑事政策的“回应”

回应型法则不同,其放松了对法律文本本身服从的要求,即作为一种裁判规范,不再是对法律纯粹形式逻辑的推理和运用,而是更加强调文本之外的公正或正义价值以及处罚的实质合理性依据,并在“发现法律”和“适用法律”中对此充分回应。当公众一致质疑具体结论的合理性时,势必在发现和适用法律中的某一环节出现了问题,“由于公众认知代表的是一般人的正义感与价值判断,而对特定法条的理解与适用势必需要尊重这样的正义感与价值判断”{13},这正是回应型法的思维方式。

鉴于传统教义学体系的封闭性以及缺乏对公正、正义等这种法律核心价值的充分回应,罗克辛主张将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内{10}。即更加注重合目的性。在康德哲学话语中,目的意指在一事物的概念(本质)中包含着它自己的内在可能性的根据{16}。罗克辛据此构建了以刑事政策为基础的教义学体系,主张刑法上的不法,要从刑法的任务中导引出来;相反,罪责这一体系性的范畴,则要从具体的处罚目标中推导出来{10}。其中,刑法的任务在于保护法益,因此,不法的根据在于创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险;刑罚的目标在于预防犯罪,由此将预防性因素植入罪责评价当中。两者的出发点均是合目的性。由此,教义学向刑事政策完全敞开,使前者能够回应后者刑事处罚必要性、合目的性的考量。

回归到赵春华案及王力军案,植入刑事政策的合目的性考量之后,就需要对既有的形式规定及其运用进行四个方面的审视:其一,对此类行为进行刑事处罚是否必要,即是否达到了必须动用刑罚的地步;其二,处以刑罚是否符合刑法规范的保护目的(即法益保护);其三,当刑罚规定得不到公众法意识的支持,人们的法意识非但得不到强化反遭削弱{9},即通过司法实施教化的目的将会落空,无益于犯罪的预防;其四,案件结果在整体效果上是否体现了司法正义,通过形式理性加以适用的法律是否“尊重所在社会有关正义、公平、自由等方面的主流价值,尊重普通人的法感情”{13}。通过这种考量,司法者便获得了自我审视的契机。

由此可见,回应型模式下的刑法教义学才能实现与刑事政策的真正融通、对公众认可和法感情的真实回应,亦即,在教义学视阈下理解犯罪构成,“需要用现代刑法目的理论的刑事政策性基础作为体系的方向”{17},但是,这种自治型法的思维模式并非一无是处,刑法教义学体系性思维所带来的法明确性和法安全性,是不可放弃的{10}。自治型法在入罪方面对形式理性的坚定奉守也是再强调也不为过的。即,在入罪评价上,形式上的法律规定为裁判规范划定了最大的边界,司法者无论如何发挥能动性、无论如何对实质价值进行回应,都不可逾越所定的文义性最大边界,不可基于实质上的危害性和公众处罚意愿破坏教义学本身概念性、体系性、逻辑性的成果。但反过来并非如此。完成教义学意义上的概念界定、逻辑推演之后,并不能立即得出成立犯罪的结论,“有时构成要件的表述要比立法者意图适用的情形宽一些,在这种情形下解释者的任务就是通过目的性限缩(teleologische Reduktion)来谋得法律的真实意志。”{9}即在出罪的维度上,则必须纳入实质判断,尤其在处罚结论难以符合法官个人在内的公众认可时,不能一判了之,而应进行以上四个层面的审视。

总结上述,回应型法下的刑法教义学不应再是自治型法模式下那样封闭自足,而是应当认真回应刑事政策的合理因素乃至公众的法感情。这并非放弃教义学体系性、逻辑性的优势,而是作为出罪维度的补充。就此而言,健康的刑法教义学知识体系应当是开放的、包容的、不断自我检视和更新的,能够不断回应一般之外的特殊、抽象之下的具体,进而实现个案正义。

三、构罪评价中对处罚实质合理性的“回应”方式

以上主要论述了通过回应型法模式实现刑法教义学知识对处罚实质合理性的回应,属于一种宏观的理念介绍和法理论证,如何具体实现这种“回应”,就需要结合犯罪构成体系本身。

(一)充分发挥法益指导构成要件解释的方法论机能

“在人的实践过程中,合目的性原则才真正成为统率全局的主导性原则。”{18}与此相适应,在刑法中,解释方法之桂冠当属合目的解释,并且刑法首要追求法益保护,因此就法目的性而言,对被保护法益以及刑法规定的保护范围的认识就有着重要意义{9}。在司法实践中,对这种法益性质的理解直接关系着定罪处罚。

如在赵春华非法持有枪支案中,传统理论认为本罪的侵犯客体是社会的公共安全和国家对枪支的管理制度{19},但是这两种客体并非在任何情况下都是能够统一的,即有可能出现这种情形:所持枪支违反了前置法的枪支管理规定,但对公众安全却是没有实际威胁的[1]。赵春华案便属于这种情形,类似还有新近报道的网购火柴枪被入罪等等{20}。这些案件背后共同的逻辑就是,因为所涉“枪支”符合了公安部门关于枪支的鉴定标准,就符合构成要件该当,又没有明显的阻却犯罪事由,顺理成章便是犯罪。本案一审中,法院认为赵春华违反国家枪支管理制度,非法持有枪支且情节严重,成立犯罪;二审法院在维持这种基本定性的基础上,根据行为人的主观目的等因素从宽适用缓刑[2]。但是,“这一判决结果,仍然是难以令人满意的。”{12

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【注释】                                                                                                     
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