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【期刊名称】 《河北法学》
论我国轻罪范围的划定
【英文标题】 On the Delineation of the Scope of Misdemeanor in China
【作者】 敦宁韩玫
【作者单位】 河北大学政法学院{副教授,法学博士,硕士生导师}中央司法警官学院{讲师}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 轻罪;范围;法定刑;宣告刑;人身自由罚
【英文关键词】 misdemeanor; scope; statutory punishment; declared penalty; personal freedom penalty
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0110-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 110
【摘要】

合理划定轻罪的范围是构建轻罪制裁制度的前提和基础。我国对轻罪范围的划定应以法定刑为标准,以3年有期徒刑为上限,即凡是法定最高刑或应当适用的法定刑幅度的最高刑在3年有期徒刑以下的犯罪,都属于轻罪。同时,我国应将有必要适用人身自由罚的行政违法行为也纳入轻罪的范围,但在实现方式上应采取循序渐进的路径,即随着轻罪制裁制度的逐步完善而有序地实现这一目标。

【英文摘要】

The reasonable delineation of the scope of misdemeanor is the premise and foundation of constructing the system of misdemeanor punishment. In China, the delineation of the scope of misdemeanor should be statutory punishment as the standard, and to 3 years fixed-term imprisonment as the upper limit, which means, usually the maximum statutory punishment or the maximum penalty of the punishment range should be applied under 3 years fixed-term imprisonment, are all misdemeanors. At the same time, the administrative violations in which are necessary to apply personal freedom penalty should also be included in the scope of the misdemeanor in China. But, we should adopt a step-by-step approach to orderly achieve this goal, with the gradual improvement of the sanctions system for misdemeanor offenses.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270023    
  
  

一、问题的提出

将全部犯罪划分为轻罪和重罪,并通过简易程序,用较轻的刑罚方法制裁轻罪,是域外许多国家的普遍做法。在我国,关于建立轻罪制裁制度的建议也很早就有学者提出{1},但由于我国的犯罪成立标准总体较高,犯罪圈较小,故这一建议一直未引起应有的重视。近年来,随着劳动教养制度的废止和《刑法》的第八、九次修正,大量原属治安违法或行政违法的行为被纳入犯罪圈,我国轻型犯罪的规模迅速扩大。在此背景下,构建轻罪制裁制度的呼声日益高涨。笔者也赞同这一提议。“通过程序繁简、刑罚轻重的不同安排,合理配置资源,以快速简易程序轻缓处罚治理大量轻微犯罪,而将有限资源集中处理少数严重犯罪,这是科学治理犯罪的基本要求。”{2}

然而,建立轻罪制裁制度,需要解决的一个前提问题就是,轻罪的范围应当如何划定?可以说,在这个问题上,不论是学界还是实务部门,至今也未能形成统一的认识。例如,在轻罪与重罪划分标准上,有的持“实质标准说”,有的持“形式标准说”,有的持“实质与形式标准综合说”。在“形式标准说”内部,又有“法定刑标准说”和“宣告刑标准说”的不同见解。而在划定轻罪范围的刑期限度上,则“1年说”、“3年说”、“5年说”、“10年说”等观点不一而足。此外,伴随着部分行政违法行为被纳入犯罪圈,对于是否应将我国的治安或行政违法行为继续进行轻罪化处理,当前也存在着激烈的争议,有些学者持肯定意见,有的则明确表示反对。

正是由于存在这些理论争议,最终导致了立法机关在轻罪制度建构上的“举足不前”。鉴于此,本文对我国轻罪范围的划定问题展开专门探讨,以期有效破解这一理论和实践难题。

二、轻罪与重罪的划分标准:“法定刑标准说”的坚持

(一)轻罪与重罪划分标准的学理争议

从字面意思来看,所谓轻罪,无疑就是指较轻的犯罪;而重罪,则就是指较重的或严重的犯罪。但是,由于犯罪的轻重是一个包含价值判断的问题,每个人的认识和感受并不完全相同,因此,对于轻罪与重罪的划分标准,便会形成不同的见解。当前,学界在轻罪与重罪的划分标准上主要有下述三种观点:

一是实质标准说,即主张根据犯罪的性质、犯罪的危害程度等犯罪内在的特质确定犯罪的轻重等级。例如,有论者认为,客观危害小、主观恶性弱的犯罪即为轻罪,反之则为重罪。其中,客观危害的大小和主观恶性的强弱,要从犯罪侵犯的法益、犯罪的手段、犯罪人的主观罪过、认识、意志、情绪等方面进行综合判断{3}。实际上就是主张以犯罪本身(主客观方面)的严重程度为标准来划分轻罪与重罪。

二是形式标准说,即主张以犯罪所适用刑罚之轻重为标准来划分犯罪的轻重等级。持这一观点的论者多主张以有期徒刑的某个刑期为标准来划分轻罪与重罪,具体有“1年说”“3年说”和“5年说”等不同观点。也就是说,应当适用的刑罚低于这类刑期标准的为轻罪,反之则为重罪。同时,在形式标准说内部也存在着“法定刑标准说”和“宣告刑标准说”的不同见解。其中,“法定刑标准说”的支持者相对较多。例如,张明楷教授就明确指出:“区分重罪与轻罪应以法定刑为标准,而不宜以现实犯罪的轻重为标准。”{4}也有论者指出:“重罪和轻罪的标准是刑法中对该犯罪法定刑的高低。……而法官对该罪行具体判决与执行的刑罚与这个分类没有关系,法定刑是唯一标准。”{5}“宣告刑标准说”也不乏支持者。比如,有论者认为,“应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪,应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪。”{6}这里的“应当判处”,显然指的就是宣告刑;而“较重之罪”与“较轻之罪”,则可认为分别指代重罪与轻罪。也有论者主张,“可能被判处轻刑的案件可以视为轻罪”,并明确指出,“这里的‘刑’指的是宣告刑,而非法定刑”{7}。而不论是“法定刑标准说”,还是“宣告刑标准说”,其共同点都是力图通过“与犯罪的严重程度相对应的刑罚轻重”这种形式上的测量标准,来划分犯罪的轻重等级,故都属于“形式标准说”。

三是实质与形式标准综合说,即主张从实质与形式相结合的角度来划分犯罪的轻重等级。例如,有论者认为,所谓轻罪,是指行为已构成犯罪但社会危害性较小,行为人主观恶性不大或者其智力、身体有缺陷或者其行为可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪;除此之外,则为重罪{8}。这种对轻罪与重罪的划分,实际上主要坚持的仍是实质标准,同时也兼顾到了形式标准。

由上可见,在轻罪与重罪划分标准方面的主要争议就在于,到底是以犯罪本身的严重程度来划分,还是以犯罪所适用刑罚的轻重来划分,抑或二者兼顾?只有先解决了这一关键问题,对轻罪范围的划定才能顺利展开。

(二)“实质标准说”与“综合说”的缺陷

对轻罪与重罪的划分,在根本上涉及的是对犯罪轻重的价值评判问题。“价值问题虽然是一个困难问题,但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”{9}而作为一种标准,这种准则必须是具有明确性和可操作性的,同时也不能被一些偶然的因素所左右。就此而言,在轻罪与重罪的划分标准方面,上述“实质标准说”内部显然存在着一些影响犯罪轻重的偶然因素,如犯罪的手段、犯罪人的认识、意志、情绪等。受此影响,对犯罪轻重的判断必然会因案而异、因人而异,由此也就导致了标准的不明确性。同时,犯罪的性质或其侵犯的法益,与犯罪的轻重也并不存在直接对应关系。例如,很难说可能判处拘役的危害国家安全罪,就一定重于可能判处无期徒刑或死刑的妨害社会管理秩序罪(如毒品犯罪)。因此,“实质标准说”的主张既不明确,也不合理。而所谓的实质与形式标准“综合说”,尽管其中的形式标准具有一定的明确性,但在实质标准方面同样难以避免上述缺陷,所以也并不可行。

在国外,对于犯罪轻重的划分,也同样有一些学者主张采用实质标准。比如,在意大利,就有一部分学者认为,应当以行为属于“自在的恶”还是“被禁止的恶”来划分重罪与违警罪;还有一部分学者认为,应当以行为侵犯了“基本的和首要的社会生活条件”还是“次要的和辅助的社会共存条件”为标准来划分重罪与违警罪,等等{10}。然而,由于这些标准在判断上并不十分明确,因而也未被立法机关采纳,国外在重罪与轻罪(或违警罪)的划分上所采取的依然是形式标准,即以刑罚的轻重为标准。例如,根据《意大利刑法典》的规定,主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑或罚金的是重罪;主刑为拘役或罚款的是违警罪{10}。对于这里的“违警罪”,有的意大利学者也将其称为轻罪,并指出,这些轻罪事实上是源于过去那些所谓的“违警罪”{11}。又如,根据《德国刑法典》的规定,重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为,轻罪是指最低刑为1年以下自由刑或罚金刑的违法行为{12}。同时,该法典还特别指出:“总则中对加重处罚或减轻处罚、情节特别严重或情节较为严重的规定,不影响犯罪的分类。”{13}也就是说,在对犯罪进行轻重划分时,是不考虑犯罪的情节状况的。

由此可见,“正是由于实质标准的不确定性,或者说轻罪所侵犯法益的不确定,未能达成一个统一标准,因而世界上的大多数国家对轻罪、重罪的区分采取了简单明了的做法,即以刑罚的轻重来确定轻罪、重罪,甚至有的国家立法仅对轻罪作出特殊规定(如泰国)。”{14}亦即,世界各国对轻罪与重罪的划分,主要坚持的就是形式标准。

(三)“法定刑标准说”的合理性

在明确了对轻罪与重罪的划分应当坚持“形式标准说”之后,还需要进一步解决,在这一标准内部,到底是坚持“法定刑标准说”,还是“宣告刑标准说”?对此,笔者认为,坚持“法定刑标准说”是具有更大合理性的。

一直以来,我们在对轻罪与重罪的划分上都忽略了一个重要问题,即进行这种划分的目的是什么?将全部犯罪划分为轻罪和重罪,不是只有认识层面的意义,更重要的是为了实现在刑事政策上的区别对待。比如,在刑事实体法上,它应当作为未遂、共犯、累犯、缓刑、前科消灭制度等成立或适用与否的重要依据;在刑事程序法上,它也是区分管辖、办案期限、审判程序、行刑地点以及是否适用刑事和解或暂缓起诉的主要依据{15}。在西方国家,其轻罪刑事政策的立法实践主要表现在轻罪的非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化和非监禁化上;司法实践主要表现在慎用强制措施、形式多样的不起诉制度和快速审判程序等方面{16}。我国宽严相济的刑事政策也同样强调要对严重犯罪依法从严打击,对轻微犯罪依法从宽处理,对于依法可不监禁的,尽可能适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。“而要实现这些功能,必须具备的一个前提就是在诉讼活动开始之前轻罪重罪必须是确定的而不是判决时才能确定是否属于轻罪或重罪。”{17}否则,对轻罪与重罪的划分将会失去其应有的功能与意义。基于此,对轻罪与重罪的划分,主要应在立法或法律的一般层面进行,而不是在通过相应的司法程序对犯罪判处刑罚之后再来确定。

从立法或法律的一般层面来讲,决定犯罪轻重的主要因素无疑就是罪行的严重程度。所谓罪行,即是指刑法规定的具有特定构成要件或者符合特定构成要求,并且配置有一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的现实行为{18}。同时,“罪行与罪名是两个不同层次的概念。如果一个罪名只有一个犯罪构成类型和一个法定刑幅度的,就是只包含一种罪行;如果一个罪名具有危害程度不同的多个犯罪构成类型和与其对应的多个法定刑幅度,就是包含多个罪行。”{19}罪行是犯罪的最小单位,其并不包含司法实践中可能出现的各种个别化因素,因而是衡量犯罪轻重的一般标准。那么,对罪行的严重程度如何进行判断和比较?对此,尽管在实质上可以从多种维度展开,但其外在的集中表现无疑就是刑罚的轻重。刑罚与犯罪具有天然的对应关系,轻罪轻刑、重罪重刑、罪刑均衡、罪责刑相适应等,所强调的都是罪行与刑罚的相互对应关系。而且,“各国刑法为各具体罪名配置的法定刑并不是随机或主观任意裁断的结果,而是历史经验、理性分析、犯罪之间严重程度比较的产物”{20}。所以,“为了区分各种犯罪,《刑法典》主要着眼于惩处这些犯罪时各自适用的刑罚。因此,凡是以‘法有规定’要件为依据对犯罪进行的分类,归根到底,都可以归结为按照‘刑罚’进行分类。”{21}

据此,在轻罪与重罪的划分上采取“法定刑标准说”是较为合理的。也就是说,应当以某种罪行所对应的法定刑高低为标准来划定其属于轻罪还是重罪。在实际操作中,一般就是通过设置某种法定的刑期(或刑罚)标准来进行划分,低于这一标准的为轻罪,高于这一标准的为重罪。

三、轻罪的刑罚限度:“3年说”的维护

(一)轻罪的刑罚限度及其学理争议

夫妻本是同林鸟

在国外,对于轻罪范围的划定,有的国家是以法定最高刑为标准,如俄罗斯{22};有的国家是以法定最低刑为标准,如德国;有的国家则是以某种刑罚方法为标准,如意大利。而在轻罪的具体范围上,总体来看,较多的是将应在1年、2年或拘役等短期监禁刑以下处刑的犯罪划为轻罪。同时,也有个别国家将应在10年监禁刑以下处刑的犯罪均划为轻罪,如法国{23}。这一现象的出现,尽管在一定程度上受到了刑罚方法差异性的影响,但更多的却是各国基于不同的历史、文化、经济、社会环境和国民素质等因素,而在犯罪的轻重上所产生的差别性认识。对此正如有学者所言:“法律用刑罚尺度把犯罪分配到轻重不等的级别,既是人类最基本善恶良知的适度体现,还与传统、经济、人口、民族、宗教、国民素质乃至地理环境等犯罪及法律以外的因素有关。”{24}因此,对于轻罪的界限标准,我国并无必要谋求与其他国家的一致性,只要与我国的基本情况相适应即可。

应当说,对于轻罪范围的划定,采用法定最低刑或法定最高刑标准,抑或以某种刑罚方法为标准,都并非完全不可以。但是,由于我国《刑法》对罪名的设置具有概括性,犯罪危害程度的伸缩空间比较大,故法定最低刑的配置也较为多样,以此为标准并不太适宜。而单纯以某种刑罚方法为标准,则有可能出现轻罪范围过宽(如以有期徒刑为标准)或者过窄(如以拘役为标准)的情况。所以,我国对轻罪范围的划定,采取法定最高刑标准较为适宜,这也是学界具有普遍性的认识。

然而,对于轻罪法定最高刑的具体限度,学界当前却存在着多种不同的观点。其中,比较有代表性的就是“3年说”和“5年说”,即主张法定最高刑在3年或5年有期徒刑以下的犯罪都属于轻罪,其余为重罪。在这两种观点中,“3年说”是一种传统的见解,其主要依据就是我国刑事立法在罪行轻重方面所体现出的倾向性。比如,有论者指出,我国《刑法》第7条对属人管辖的规定、第8条对保护管辖的规定、第72条对缓刑适用的规定等,事实上都隐含着以3年有期徒刑为标准划分轻重罪行的结论。这表明,将3年有期徒刑作为划分重罪与轻罪的分水岭,比较符合我国的实际情况{25}。而主张“5年说”的论者也承认我国刑事立法中的上述倾向性,但认为,由于我国整体刑罚设置偏高、偏重,因此可将5年有期徒刑作为重罪与轻罪的分水岭{26}。有论者还通过引证最高人民法院在司法统计中的做法来进一步说明“5年说”的合理性。该论者指出,作为国家最高司法机关的最高人民法院即是以5年而非3年为标准来统计其处理的轻重罪案件的。“显然,依最高人民法院看,处刑5年以下的案件都属于罪行较轻的案件。既然宣告刑5年以下的案件都属于罪行较轻的案件,那么,法定刑5年以下的案件更应属于罪行较轻案件。”{19}此外,学界还同时存在着一些低于或高于这两个标准的其他观点。例如,有论者认为,应将1年有期徒刑作为划分轻罪与重罪的基准线{14}。也有论者认为,将轻罪的刑期上限确定为10年有期徒刑更为适宜{27}。由此可见,轻罪法定最高刑的具体限度应如何确定,已经成为轻罪范围划定的核心问题。

(二)“3年说”的相对合理性

在讨论轻罪法定最高刑的具体限度之前,先要明确一个基本问题,即这里的“法定最高刑”同时包含两种情况:第一,对于只有一个刑罚幅度的罪名来讲,这里的“法定最高刑”即是指该罪法定刑的最高刑;第二,对于具有多个刑罚幅度的罪名来讲,这里的“法定最高刑”应是指该罪的某种罪行应当适用的法定刑幅度的最高刑。这也是区分罪行与罪名的当然结论。比如,就盗窃罪而言,如果某种盗窃行为未达数额巨大标准且也不具有其他严重情节,则其法定最高刑就是基本刑罚幅度的最高刑,即3年有期徒刑,而不是无期徒刑。如果将这里的“法定最高刑”一概理解为某个罪名法定刑的最高刑,则在轻罪与重罪的划分上难免就会出现不均衡性。例如,盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑,脱逃罪的法定最高刑是5年有期徒刑,但我们很难说轻微的盗窃罪一定会比脱逃罪严重。另外,划分轻罪与重罪的一个主要目的就是通过适用简易程序和轻缓的刑罚来处理大量轻罪,进而将有限的司法资源集中运用于对重罪的打击上。而在实践中,发案率相对较高就是盗窃、故意伤害、交通肇事等几类犯罪{28}。但是,盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑,故意伤害罪的法定最高刑是死刑,交通肇事罪的法定最高刑是15年有期徒刑。如果以此种“法定最高刑”来划分轻罪与重罪,则大量罪行轻微的盗窃、伤害和交通肇事行为势必就很难再划入轻罪的范围。进而,通过区分轻罪与重罪来合理分配司法资源的政策目标,在很大程度上就会落空。

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【注释】                                                                                                     
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