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【期刊名称】 《河北法学》
论侵权责任的“质”与“量”
【英文标题】 On the “Quality” and “Quantity” of Tort Liability
【作者】 叶延玺【作者单位】 浙江财经大学东方学院{副教授,法学博士}
【分类】 侵权法
【中文关键词】 侵权责任;质的规定性;量变;结果责任;矫正正义
【英文关键词】 tortious liability; qualitative prescription; quantitative change; result liability; corrective justice
【文章编码】 1002-3933(2019)02-0088-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 88
【摘要】

由于侵权责任内部“碎片化”和外部“边界不明”,当代侵权法的各项制度之间缺乏有效统合的基础,价值冲突明显。侵权责任的外延虽广,但不得突破其基本的要素和结构,此即“质的规定性”要求;侵权责任的内涵虽丰,但不得超出其最大的边界范围,此即“量变”之限度。通过探究侵权责任“质的规定性”,可以为形态各异的侵权责任和制度提取“最大公约数”,以揭示现代侵权法建构的统一基础;通过分析侵权责任的“量变”及其限度,可以解释具有统一基础的各种侵权责任形态在不同时空背景下的变化及其可能达到的极限。

【英文摘要】

Because of the internal fragmentation and unclear boundary, there is no unified foundation between tortious systems which have values conflicted with each other. Although tort liability has a wide extension, but it should not go beyond its basic elements and framework decided by its qualitative prescription; tort liability has a rich connotation also, but it should not go beyond its maximum boundary range, which is just the limit of quantitative change. Through researching its qualitative prescription, the “greatest common divisor” of kinds of tort liabilities and systems, and a unified framework of modern tort law could be found. Through researching the quantitative change and its limit of tort liability, it could be explained why and how different forms of tort liability varied in different grounds.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270022    
  
  

一、问题与背景

(一)侵权责任的“碎片化”

侵权法应建立在何种基础之上?一直是学理上的重大争议问题。英国Atkin法官在20世纪初曾试图“将这些没有关联的注意义务用某个单一的理论进行统一”{1}。但受历史上诉讼程式制度影响,英美侵权法至今仍是一本令人眼花缭乱的“食谱”{2}。1804年《法国民法典》第1382条将“过错”作为近代侵权法建构的基石,但是过错自始就未实现侵权法的统一,因为“过错”本身就存在多种可能的解释,如行为不法、违反义务或错误行为等,更何况法国民法最终也发展出了与过错理念相对的严格责任{3}。1900年《德国民法典》当初也以过错责任为基础,但最后通过特别立法的方式发展了危险责任{4}。当前,过错责任与无过错责任作为侵权法的两大支柱普遍并存于现代各法域,但它们的立论基础看上去完全不同。过错责任源于“道德上之非难性”,无过错责任的基本思想是“对不幸损害之合理分配”。它们甚至被认为属于两种不同正义形式的范畴:前者属于矫正正义,后者属于分配正义{5}。

侵权责任以损害填平为目标,其意非在惩罚,因为“损害赔偿原则上并不审酌加害人的动机、目的等,其赔偿数额不因加害人故意或过失的轻重而有不同。”{6}但是,侵权法却往相反方向发展出一套奇怪的惩罚性赔偿制度,甚至还被认为应不断扩大其适用范围。侵权法以“责任自负”或“自己责任”为基础,但连带责任和替代责任的规定却充斥于整部侵权法。侵权赔偿以因果关系为前提,但有的国家却完全无视实际因果联系之必要,发展出所谓的“市场份额规则”。侵权法在发展过程中似乎从未真正追求过理论基础的统一,它总是以现实需要为导向,而不关心其内在逻辑的一贯性。我国《侵权责任法》也不例外。例如,第87条关于“高楼抛物”的规定明显超出了侵权法的功能范围,试图通过侵权赔偿来弥补我国社会保障和商业保险的不足,完全未顾及侵权法理论的自洽性;第54条关于医疗机构和医务人员的过错责任并没有彻底贯彻风险责任的理念,而是在复杂的利益博弈中选择了弱化患者保护,偏向医方利益。

“侵权责任”的笼统称谓在很大程度上掩盖了各种责任形态和制度之间的实质差异。在两大法系中,所谓的“侵权责任”都不过是各种基于相异理念的责任形态的混合物,极像一幅

“马赛克拼图”。这幅拼图远看是一个整体,但走近观之,却是由形色各异的板块拼凑而成。

(二)侵权责任的边界不明

不论在何法域中,侵权法均围绕“加害人对受害人造成的损失应由谁来承担”这一基本问题展开。责任认定是侵权法的中心议题,“侵权责任”也是侵权法中当然的核心概念。同其他许多重要法律概念一样,“侵权责任”的中心区域是较为明晰的,但其边界却模糊不清。哈特曾指出:“有时候,对标准事例的偏离并非仅仅是程度的问题,而是发生于当标准事例事实上是由通常相互伴随而又各具特质的要素结合而成时,当缺乏其中某个或某些要素,可能就会引发异议。”{6}“边缘事例”在法律中俯首可拾,而在当代侵权法中,由于“边缘事例”是如此之多,人们已经很难区分何者为“标准事例”,何者为“边缘事例”。过错责任作为侵权法的典型归责标准没有疑义,但无过错责任究竟属于例外还是典型?所谓“公平责任”是否离侵权责任的中心太远?侵权责任边界分明的状态仅短暂地存在于以“过错责任”为代表的近代法时期。在此之前,古代法中的“侵权责任”因“民刑不分”而处于一种混沌状态;在此之后,随着“危险责任”的兴起,侵权责任的边界又重新变得模糊。

由于学理上对侵权法建构的理论基础缺乏共识,加之侵权责任在近代以后不断顺应社会变化而呈现出扩张的趋势,一些新产生的制度和规则从未与侵权法的传统理论达成和谐统一。侵权责任不仅与不当得利、违约责任、物上请求权这些同属私法范畴的责任形态存在重合以致边界模糊,更重要的是,现代侵权法还承担了越来越多的公共职能。侵权连带责任本质上是受害人赔偿不能风险的一种内部转移机制,属于社会连带思想的产物,而《侵权责任法》中涉及连带责任和不真正连带责任的规定有十余条之多,表明该法具有明显的功能泛化趋向{7}。《侵权责任法》第23条规定的“见义勇为受益人的补偿责任”及第24条规定的“公平责任”均超出了过错责任或无过错责任的范畴,并非严格意义上的“侵权责任”,实属客观损失在特定范围内的社会化分摊。《侵权责任法》第37条和第40条规定的“补充责任”虽然以责任人“未尽到安全保障义务”或“未尽到管理职责”为条件,但实际上也带有相当程度的损失分散功能,与侵权责任的核心内涵亦有所别。尤其是,《侵权责任法》第87条规定在不能确定具体加害人的情形下,由全体可能加害的建筑物使用人承担补偿责任,更具明显的侵权救济社会化倾向。

侵权责任的边界问题在当前商业保险、社会保险等社会化救济机制已深度覆盖事故损害领域的背景下显得尤为突出。首先,现代社会的绝大多数侵权案件中都涉及责任保险。尤其在强制责任保险条件下,侵权责任与责任保险如影随形,二者俨然属于同一赔偿机制中两个不可分割的部分。侵权责任认定不过是保险索赔的一个前置程序;原责任人(被保险人)反倒成了索赔程序中的“第三人”,而受害人和保险人才是真正的双方当事人。侵权赔偿与责任保险不仅在边界上完全相连成为一体,而且还向对方内部相互渗透{8}。其次,且不论新西兰《事故补偿法》此类试图全面取代侵权赔偿的情形,许多国家都存在社会保险部分取代侵权赔偿的现象,尤其在工伤损害赔偿领域{9}。虽然我国《社会保险法》第30条和第42条分别就基本医疗保险和工伤保险规定了保险机构对第三人的追偿权,但由于追偿率极低,社会保险在我国实际上也部分替代了侵权赔偿。再次,某些社会救助基金在一定程度上对侵权赔偿同样具有替代作用。例如,美国“9·11受害人赔偿基金”就是公共补偿对侵权赔偿的一种直接替代{10}。而在我国,除了道路交通事故社会救助基金此类常规性公共补偿,重大事故受害人通常也可以获得政府的专项补偿,均对侵权赔偿有一定程度的替代。

(三)寻求侵权法理论基础的统一

现代侵权法可谓处于“内乱”与“外扰”的复杂环境当中。在内部,侵权法的各项制度之间缺乏有效统合的基础,价值冲突与理念矛盾问题突出,它们“不过是在各种不同场合下为着不同目标的事物的松散组合”{11};在外部,侵权法又与其他法律子系统存在众多边界“争议”。然而,法律多元价值的协调、法律的安定性等重要目标只有在一个连贯统一的体系中才能实现。甚至可以说,“缺少了一种系统性,私法作为一种可识别的秩序就会消失。”{12}侵权法的碎片化与边界不明问题必然导致价值对立、规则冲突、功能紊乱等诸问题。因此,学理上必须追问:“到底是什么东西(若有的话)使传统上被称之为侵权法的法律实体得以结合在一起并赋予其‘统一性’?”{13}

通常认为,亚里士多德对矫正正义的分析标志着侵权法哲学验证的开端{14}。然而,亚里士多德对矫正正义的经典论述却十分抽象和宽泛,更无法应对现代侵权法所面临的复杂局面。继其之后,虽然经过诸多学者不断增补实质内容,但他们对矫正正义内容的阐述仍过于抽象。直到1881年霍姆斯在《普通法》一书中才首次尝试以侵权法为主要考察对象就普通法的基本问题进行哲学性的阐述。但在霍姆斯之后相当长的时期内,仍然很少有人对此展开深入研究{15}。对侵权法的理论解释真正肇端于20世纪60、70年代法经济学者从效率角度对侵权法的合理化解释——这些学者常被称之为“机能主义”或“功能主义”者。由于法经济学者对效率的过分推崇,结果引来许多传统“道德论”者的强烈反对{16}。在所谓的“道德论”阵营中,又存在矫正正义论、自由意志论、交互风险论等众多不同观点。在两大阵营的对垒过程中,同时还存在将经济学理论和道德理论进行结合的“混合理论”路线{17},以及对寻求侵权法统一理论解释持怀疑态度的“否定论”者{18}。

统一的理论解释对于解决当前侵权法的“内乱”与“外扰”问题极为重要。否则,侵权法将因缺乏理论自洽而在社会巨变的潮流中迷失方向,也难以应对日益强大的社会化救济机制的冲击。据此,本文拟从“质”、“量”分析的视角为侵权法理论基础的统一提供另一种解释思路。

二、侵权责任的“质的规定性”

(一)事物质的规定性:最简构成与功能结构

“质是与存在同一的直接的规定性,……某物之所以是某物,乃由于其质,如失掉其质,便会停止其为某物。”{19}任何事物作为一个独立存在必有其内在质的规定性;质的规定性决定了事物之间的界分。例如,“车”可以有各种形态,包括火车、轿车、牛车、自行车、独轮车等……但是,任何能被称为“车”的事物至少应当具备“有轮子可以滚动行驶”、“能载人或物”等要素,此即“车”的质的规定性。再如,“房”可能是一栋摩天大楼,也可以是一间茅草屋,一口窑洞;但是,一堆土或一堆砖无论如何不能称之为“房”。由此便知,凡是能被称为“房”的事物至少应当“有一定内部空间”,“可以居住”等条件,这便是“房”的质的规定性。

事物质的规定性必须针对特定层次或维度而言,例如,不同化学元素的区别是在原子层次上的质的差别,而在更微观的量子层次上,不同化学元素仅仅是量的差别{20}。“质”与“量”作为哲学上的对应范畴,二者应当结合起来理解。哲学上有“量中有质的规定性,质中有量的规定性”一说,这实际上是从两个不同层次上观察到的结果。而所谓“从量变到质变”乃是在同一层次上发生的改变{21}。或者说,“任何量变都是较低一个层次质变的累积;一切质变都表现为较高一个层次的量变。”{22}因此,此处所谓的“质”应指决定某物独立存在并区别于同一层次的其他事物的特性,而非宽泛意义上的全部“质性”。

“质也同样必须在无的规定中建立起来”{19}。某物要成为某物,必须否定其质的规定以外的东西。质的规定性是对事物“自我”的肯定,也是对“非我”的否定。对事物质的规定性的分析实际上是在“做减法”,减去事物独立存在所需的非必要要素,直到不可再减的程度——否则,其将丧失存在的独立性。换言之,质的规定性的分析就是要透过事物的表象以探究其作为独立存在所需的必要要素或最简构成。很显然,“车”的最简构成应包括车轮、车架以及某种驱动力;“房”的最简构成应包括墙壁、门窗、顶盖等。然而,仅有这些构成要素尚不足以决定事物的存在,它们还必须以某种独特方式连接起来,此即事物构成要素之间的关系结构。“车”有车的内在关系结构,“房”有房的内在关系结构,否则不能称其为“车”或者“房”。事物的关系结构总是与其功能目的相关,并决定着它的功能目的;事物的功能目的也反过来要求它必须具备某种特殊的关系结构。“车”的内在关系结构决定了车的用途,“房”的内在关系结构决定了房的用途。在此意义上,事物的内在关系结构也可以称之为功能结构。

(二)侵权责任的最简构成:结果责任

侵权责任若要作为一项法律上独立的存在,亦应有其质的规定性。为了避免一些哲学上元问题的困扰,我们不必像罗素分析他的“桌子”那样对待侵权责任{23}。对侵权责任质的规定性分析主要在于回答前述问题,使之既能区别于违约责任、刑事责任、社会化救济等,又能概括各种具体责任形态的共性,也即揭示侵权责任的最简构成。很显然,结果责任是侵权责任从“民刑不分”的混沌状态分离出来后的最初形态。犹如我们不应根据一座摩天大楼,而应当从“房”的最初模样——茅草屋或者窑洞,去分析“房”的质的规定性一样,结果责任才是分析侵权责任的质的规定性的合适参照。

侵权责任就是“行为人对其造成受害人损害承担的责任”。侵权责任的最简构成应包含三项基本要素:“行为”、“损害”、“因果关系”。此外,还应当附加一项消极背景条件,即双方“原本无法律关系”。若双方原已存在法律关系,此三项基本要素的结合就可能指向违约责任。违约责任以双方法律关系的存在为前提,而“有”可以包含“无”,故违约责任可与侵权责任并存而产生竞合。所谓“最简构成”意味着,某具体的侵权责任形态可以有该三项以外的其他要素,但绝不能少于此三项。有“行为”而无实际“损害”,可能产生公法上的责任,但绝不可能产生侵权责任(比照刑法上的“危险犯”和“行为犯”);有“损害”而无对应“行为”,可以进行公法上的救济,但也不能产生侵权责任。“行为”是因,“损害”是果,二者之间具有“因果关系”,才可能(但非必然)归咎于特定当事人,即成立侵权责任。

以结果责任为参照并得出侵权责任最简构成包括上述一个背景条件、三个基本要素的观点可能会遭到传统道德论者的反对,因为这里并没有过错的一席之地。学理上普遍持有一个似是而非的观念:侵权责任的道德基础是行为的可责难性。但从历史和逻辑的角度来看,侵权责任的道德基础应在于受害人权利的绝对性或不可侵性,而非加害人行为的可责难性。侵权责任的中心是“损害”而非“行为”,“行为”和“因果关系”只是将责任后果归于特定加害人承担而非受害人或其他什么人的条件。此观点与私法中的意思自治精神并不相悖。只不过,侵权法关注的自由意志应指受害人的“权利意志”,而非加害人的“行为意志”。基于权利的不可侵性和对外效力,任何人只要造成他人权利的损害,就应对此负责,这才是侵权法的基本道德准则。即使在过错责任当中,加害人承担侵权责任的第一位的原因乃在于他造成了损害,而非他的行为具有可责难性(过错或不法);行为的可责难性仅仅是加害人承担侵权责任的第二位的加强性或选择性原因。过错不能成为侵权责任“质”的构成要素,而仅是侵权责任大厦中一个华丽的添附物。O. W. Holmes早就认识到,过错责任体现的是法律将原本应由行为人承担的损害风险部分地分配给受害人的社会政策{24}。这也顺便解开了存在于过错制度中的一个谜团:过错虽然多数时候是侵权责任的成立要件,却与责任大小无关;决定侵权责任大小的是受害人的损害程度,而非行为人的过错程度。

无过错责任(危险责任)的构成要素虽然从表面看来与结果责任无异,也包括行为、损害和因果关系三项,但增加了一项前设条件——行为的高危性。并且,无过错责任目前以法律特别规定为前提,此亦可视为适用方式上的附加条件。在构成要件上,无过错责任同过错责任一样是在结果责任基础上附加一定之要素或条件。在归责理念上,无过错责任与结果责任也具有兼容性。权利不可侵性或对受害人权利意志的保护与特定条件下对危险行为的归责涉及两个不同面向,二者可以叠加,并无冲突。

根据内涵与外延反变关系的简单原理,词项的内涵越简单,外延越大;反之,外延越小。结果责任不仅是侵权责任的最简构成,也决定了它的最大边界。过错责任与无过错责任均是在结果责任基础上增加构成要素或条件,二者的责任范围均要小于结果责任。所谓“侵权责任的扩张”实际上仅指侵权法自近代以来以“过错责任”为基准因应社会关系的深广发展而进行的必要延伸。但就责任的构成及其逻辑外延来说,近现代法中的侵权责任相对于结果责任仍然是限缩的状

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【注释】                                                                                                     
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