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【期刊名称】 《当代法学》
中央与地方立法权关系视角下的网约车立法
【副标题】 基于《立法法》与《行政许可法》的分析【作者】 郑毅
【作者单位】 中央民族大学法学院【分类】 立法学
【中文关键词】 网约车;地方立法权;立法法;行政许可法;法律原则
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 12
【摘要】

2016年下半年大量出台的中央和地方网约车立法的法制基础问题引发学界热议,而中央与地方行政许可权划分的诠释视角则诚值关注。作为网约车规制核心立法的《暂行办法》,其自身的法律依据并不稳固,其中的部分条款也存在违背《行政许可法》和《立法法》之嫌。作为部门规章的身份,也导致其难以成为地方网约车立法的适格授权主体。即便有《暂行办法》的授权,地方网约车立法在行政许可设定依据和权限上的瑕疵也无法修复。而基于法律原则体系之观察,则凸显了网约车立法具体规范设计方面的诸多疑义。未来,应当在强化中央立法原则性控制、反思文件治理模式、改革央地立法权配置的基础上,促进自上而下的传统规制策略向上下并举新思路的转变,最终实现网约车规制体系的优化与完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225023    
  引言
  自网约车进入中国,便从根本上打破了传统出租车一家独大的市场格局,为城市出行平添了更多的便利与选择。但这一新生事物的发展却一直伴随着安全保障、政府监管、与传统出租车的关系等诸多争议,也诱发了经济学、管理学、法学等学科的研究热度。不过既有的研究在如下方面尚存突破的空间。第一,经济学关注多而法学关注相对不足,导致网约车的市场和经济价值被膨化,甚至将必要的政府监管视作代表传统既得利益的“规制俘获”(regulatory capture)加以提防。[1]第二,在有限的法学成果中,多聚焦网约车、司机、平台等主体间的契约、保险等私法关系,但国家权力系统的内部关系(如规制过程中的中央与地方关系)尚待理顺与深化。第三,时事评论多而正式、系统的学术论文相对不足,导致对理论谱系定位、法律规范解读等重要问题的探讨力有不逮。[2]
  2016年11月1日,交通运输部等七部委发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)正式施行。在各地网约车市场有序发展的规则需求和中央部委要求各地尽快出台落地细则的双重作用下,截至2016年12月30日,全国有42个城市正式发布了网约车管理实施细则,还有140余个城市已向社会公开征求了意见。[3]这对网约车法律规制展开深入的学理分析提供了难得的时机和样本。
  笔者认为,地方网约车立法的核心在于通过行政许可的规制,故对其法律基础的考察主要集中在中央立法的授权机制、地方立法的行政许可设定机制以及中央对地方立法的原则性控制。
  一、《暂行办法》:地方网约车立法的基础和权源?
  各地公布的网约车细则和征求意见稿大多涉及具体的网约车行政许可条款,笔者认为其合法性可从如下两个层面分析。
  (一)《暂行办法》是否为地方网约车立法规制权的直接来源?
  这似乎毋庸置疑。一方面,绝大多数地方的网约车立法都在第1条开宗明义地指出“根据”或“为落实”《暂行办法》而制定;[4]另一方面,作为中央立法,《暂行办法》不可避免地要对中央与地方在网约车规制方面的分工作出原则性规定,而“授权”恰恰构成了这一核心路径。《暂行办法》根据授权对象不同分为两类。一是对“城市人民政府”的授权。如第3条第2款以政府指导价补充市场调节价、第13条第2款对发放“网络预约出租汽车运输证”的另行规定、第14条对网约车驾驶员资格条件的补充规定、第38条对私人小客车合乘的规制等。二是对“本地”的授权。如第12条确定车辆的具体标准和营运要求、第39条第3款制定网约车报废标准的具体规定(仅限于省级政府有关部门)、第40条要求各地结合《暂行办法》制定具体实施细则等。显然,地方网约车立法中若涉及针对城市人民政府的授权规范,则该立法只能由城市人民政府作出。不过,《暂行办法》作为地方网约车立法的规范来源尚存疑问。
  第一,《暂行办法》在本质上属于依靠行政许可进行市场规制的部门规章,其具体的许可制度路径主要依托“三证”实现,即“网络预约出租汽车经营许可证”、“网络预约出租汽车运输证”和“网络预约出租汽车驾驶员证”,此“三证”均由《暂行办法》首倡。但根据《行政许可法》15条之规定,部门规章仅为纯粹的执行性行政立法,[5]实际上窒息了部门规章的行政许可创设权。当然这并不能直接得出《暂行办法》违反《行政许可法》的结论,因为它可能仅是一种过程性立法,即尚有上位授权性规范,因此还需进一步分析。
  第二,《立法法》80条还对部门规章设置了另一组控制条件:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”首先,《暂行办法》是否具有法律、行政法规、决定、命令的依据?虽然理论和实践中存在《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(国办发〔2016〕58号)(以下简称《指导意见》)、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等的形式回应,[6]但这些文件能否真正扮演依据的的角色却实际存疑。[7]其次,《暂行办法》是否减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务以及是否增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责?这两条限制属并列关系,须同时符合。对于前者,表面上网约车司机、平台、潜在乘客群等确实由于《暂行办法》的出台导致权利的限制和义务的增加,但还应精确区分“减损权利”和“以限制权利为手段的规制”之间的关系,否则所有部门规章中的规制性内容均可能面临《立法法》的武断窒息;对于后者,《暂行办法》确实增加了网约车行政许可的设定权力,关键在于“本部门”专指制定该规章的特定部门抑或是中央与地方在该领域内的整个条条系统?官方对此实采狭义立场:“省级政府规章设定行政许可,一般是授权有关部门实施,不存在自我授权,这一点与国务院部门规章有所不同”。[8]综上,《暂行办法》并不能全面通过《立法法》80条的审查。
  第三,实际上,当前绝大多数的地方网约车立法均未将《暂行办法》作为唯一的依据——除此外,《指导意见》、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》(交通运输部令2016年第63号)以及一些地方性法规和规范性文件亦被明确宣示为相应规范基础的组成部分。[9]但首先,将规范性文件作为各地网约车立法的依据是值得商榷的。一方面,这类文件并非《立法法》规定的正式法律渊源;另一方面,十八届四中全会明确提出“禁止地方制发带有立法性质的文件”,之前业已存在的地方规范性文件也应加速其法制化进程,因此,将其作为正式地方立法的依据显然与“全面推进依法治国”的精神相悖。其次,交通运输部2016年8月26日公布的修改后的《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》中虽然涉及了网约车许可证问题,但因其同样属于部门规章,故依然无法扮演网约车行政许可的创设规范源的角色。因此,该问题的破局目前只能寄望于以《指导意见》为代表的国务院规范性文件。北大法宝,版权所有
  (二)国务院规范性文件是地方网约车立法规制权的根本来源?
  《行政许可法》14条第2款规定:“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”这无疑为国务院于正式行政立法之外设定行政许可打开了另一扇“方便之门”。[10]然则何谓“决定”?根据《党政机关公文处理条例》第8条,决定“适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项”。《指导意见》显然更多地侧重指导性的“宣示”和“促进”价值,欠缺“决定”的刚性,因此并不适宜作为地方网约车立法的直接依据。
  至此,可能为《暂行办法》提供法制基础的国务院决定还包括2004年6月29日发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(以下简称“412号文”)[11],尤其是第112项将出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发的实施机关明确为“县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门”,形式上似为央地网约车立法间接提供了行政许可依据。但尚存如下问题。
  一方面,根据“412号文”的规定,该决定所确认的500项行政许可是2004年6月29日前已经由法律、行政法规以外的规范性文件设定的行政许可,因此县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门获得正式授权的法律行为仅限于“实施”,而非“设定”(即创设,特指从无到有的过程)。然而如前所述,作为网约车立法中核心要素的三个许可证均为《暂行办法》所首倡,即《暂行办法》在行政许可意义上对前述“三证”作出的规制性行为,只能视作“设定”而非“实施”,这就在同“412号文”的逻辑对接上产生偏差,削弱了“412号文”所能提供的规范性基础。
  另一方面,关于前述“出租汽车”内涵的解释空间问题尚需进一步展开讨论。第一,在规范上,虽然《暂行办法》第2条第1款“网络预约出租汽车”的提法似乎将网约车纳入了传统的“出租汽车”规范内涵,但该条第2、3款对网约车经营服务、网络预约出租汽车经营者等关键词界定过程中就互联网技术、网络服务平台等根本特征的强调,实际上已经对网约车与传统的巡街出租车进行了初步的区分。而第3条“坚持优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车,按照高品质服务、差异化经营的原则,有序发展网约车”的规定则明确了两种不同的发展原则,更是清晰界定了网约车与传统出租车的各自畛域。第二,在实践中,传统出租车主要通过巡街的方式获得客源,网约车则是点对点的“网召服务”。而交通运输部于2014年9月颁布(2015年1月1日实施)的《出租汽车经营服务管理规定》30条“预约出租汽车驾驶员只能通过预约方式为乘客提供运营服务,在规定的地点待客,不得巡游揽客”的规定更是意味着“已经接受预约的出租汽车驾驶员在完成预约服务之前不得再巡游揽客”,[12]即可解读为在形式上区分传统出租车和网约车的规范努力。第三,在实践中,区别于传统出租车监管模式的市场需求恰恰是网约车立法出台的客观基础,实务界更是对将某些地方“新规”依然将网约车等同于传统出租车的“新瓶装旧酒”的做法保持高度警惕,[13]实际上也可视为对两者差异性的再次强调。可见,如今的网约车绝非13年前的“412号文”所能完全涵括的规制对象。
  综上,虽然《暂行办法》中存在中央向地方授权的意向乃至具体而明确的授权性条款,而地方网约车立法往往也通过立法依据的列举在形式上认可了这种授权关系,但该授权进路在实践中是否真正可行却是存疑的;更重要的问题在于,《暂行办法》自身对规制网约车的一系列新型行政许可的创制在法律基础层面尚存在争议,这也就注定了其难以成为一个完全适格的中央授权性规范。
  二、地方网约车立法的合法化路径
  虽然尚缺充分的中央立法授权背景,却也并不能由此认定地方网约车立法就一定是“毒树之果”,《行政许可法》和《立法法》中尚有一些关于地方性立法就行政许可的创设性空间的制度问题可资探讨。
  (一)网约车地方性法规的法制基础[14]
  在《立法法》中,直辖市的地方性法规和设区的市地方性法规有所区别。就前者而言,第73条就其立法范围的原则性规定主要有三:根据本行政区域实际情况具体执行法律和行政法规、属于地方性事务需要制定行政法规以及国家尚未制定法律和行政法规的非法律保留事项的先行立法。[15]此外,第72条还明确了不得同宪法、法律、行政法规相抵触。[16]可见,《立法法》并未对直辖市行政法规的具体范围作出明确限制,在除《暂行办法》外尚无其他针对网约车的中央立法的情况下,符合《行政许可法》的相关规定也就构成了唯一的实质性控制要求。
  对于出台网约车立法的设区的市而言,《立法法》72条第2款在前述对于地方性法规的概括性规定基础上,还专门针对其立法范围作出明确限定,即城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。显然,就网约车事项来说,关键在于论证其是否属于前述特定立法范畴(主要是“城乡建设与管理”)。由于在这个问题上,设区的市地方性法规和地方政府规章并无本质区别,故笔者将在本部分最后详析对该问题的肯定性回答。
  接下来讨论的关键,在于网约车地方性法规是否符合《行政许可法》的问题,这又可分为如下两个层面展开。
  第一,根据《行政许可法》15条第1款并结合第12条(三)之规定,地方性法规设定许可的前提是法律和行政法规缺位,其关键在于“法律、行政法规”仅指关于网约车问题的法律和行政法规,还是可以宽泛到关于行政许可的原则性规定?学界对此存在争议,一是认为只要国家已经就该领域制定法律、行政法规,则地方性法规就无权再在该领域内创设行政许可,即广义说;二是认为仅指针对具体事项的法律法规,而非泛指整个领域,即狭义说。[17]笔者赞同后者。其一,从立法价值上来看,倘若采广义说,则意味着地方性法规将彻底沦为中央立法的“应声虫”(yes-man phenomenon),这“将不当削弱地方立法的积极性和主动性,且会脱离我国强烈的地方差异以及授权者的原意”。[18]其二,从规范上来说,2004年国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所保留的500项行政许可中,诸如房地产估价机构资质核准、计划生育统计调查审批、统计人员从业资格认定、保险代理机构动用营业保证金审批等行政许可事项已分别有《城市房地产管理法》、《人口与计划生育法》、《统计法》、《保险法》等的规定,而国务院仍专门以“决定”的方式再行确认。[19]其三,《国务院法制办行政许可法有关问题解答》的第二部分第14项针对相关问题给出了“限于行政许可法第12条规定可以设定行政许可的事项”的明确答复。综上,网约车地方性法规符合《行政许可法》15条第1款之规定。
  第二,在前款基础上,《行政许可法》15条第2款进一步确立了地方性法规设定行政许可的排除性范围,其争议焦点在于“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、自治的行政许可”究竟所指为何?目前在理论上同样存在争议:一是认为公民、法人或者其他组织的资格、资质只能由国家法律或者行政法规来确定,地方性法规没有设定权,在2004年集中清理地方行政许可事项时即采此标准;[20]二是认为“由国家统一确定的”作为限定词,就意味着还存在“非由国家统一确定的”情况。[21]对此,官方释义明示该款的规制背景在于:“确立统一的市场规则,降低进入市场的成本,防止地方政府利用行政许可设定权搞地方保护。”[22]那么,是否只要涉及地方保护的行政许可就必须由国家统一确定?又或是只要涉及差别对待的地方设定的行政许可即属无效?就目前已经颁布和正在征求意见的地方网约车立法而言,一些诸如户籍限制等社会反响较大的问题确有“限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”和“限制其他地区的商品进入本地区市场”之嫌,但由于《暂行办法》的中央立法属性,诸如第12条允许各地对车辆的具体标准和营运要求、第14条允许各“城市人民政府”对网约车驾驶员资格条件的补充规定等,在规范上仍应视为“国家统一确定”的结果。
  综上,从地方立法权限的角度来说,作为地方性法规的网约车立法初步具备一定的法制基础。
  (二)网约车地方政府规章的法制基础
  就目前地方网约车立法主力军的地方政府规章而言,对其法律基础的探讨同样可参照前述思路展开。
  《立法法》关于地方政府规章的规制集中在82条:一是存在执行法律、行政法规、地方性法规的需要;二是属于本行政区域的具体行政管理事项;三是没有法律、行政法规、地方性法规的依据不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。城市对本地网约车问题进行规制确实存在依据本行政区域的网约车管理事项具体

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