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【期刊名称】 《法律适用》
从优彼亲子熊注册商标侵权案看立体注册商标侵权的认定
【作者】 崔宇航【作者单位】 中国政法大学{法学硕士}
【分类】 商标法【中文关键词】 立体商标;优彼亲子熊;小熊优比
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 65
【摘要】 中国对立体商标的保护始于2001年修改商标法以后,[1]本文结合对优扬文化传媒股份有限公司诉侯昆仑、胡家平侵害商标权纠纷案的分析,对我国立体注册商标侵权的认定做了一些阐述。主要包括立体商标显著性的认定和立体商标近似性的判断。其中关于显著性,我国法律对立体商标注册有特别的限制,如果立体商标因为整体具有显著性而获得注册,但是立体形状部分没有显著性,那么商标权利不能延伸至该形状;关于近似性,立体商标的近似判断应当包括具有显著性的三维标志的近似判断和三维标志不显著但具有显著性的其他标志的近似判断,即在进行立体商标的近似性判断时,应当进行整体比较,除了比对具有显著性的三维标志本身外,还需要比对具有显著特征的其他标志。
【全文】法宝引证码CLI.A.1224972    
  2015年8月7日,北京市西城区人民法院作出了原告优扬文化传媒股份有限公司诉被告侯昆仑、被告胡家平侵害商标权纠纷案的民事判决书,[2]一审宣判后,双方均未提出上诉。该案中涉及的立体商标侵权,目前在我国是不多见的,本案对以后类似案件的裁判具有一定的参考意义。
  一、立体商标侵权案的案例分析样本
  (一)案情回顾
  原告是第9448792号立体商标和10899756号图文商标的商标权人,同时也是“优彼亲子熊”系列形象美术作品的著作权人,依法享有“优彼亲子熊”系列形象的美术作品著作权。从2013年起,原告大量生产“优彼亲子熊”产品,并通过中央电视台等媒介进行广泛宣传,使其商标和系列产品为相关公众所熟知,在国内市场具有了一定的知名度和美誉度。被告侯昆仑为销售被诉侵权商品的个体工商户营业执照中所载的业主(但未实际经营),被告胡家平为被诉侵权商品的实际销售者,根据相关法律规定,二者应为具体销售行为承担连带责任。案件中,被告胡家平销售的“小熊优比”玩具产品不仅在外型与功能上与“优彼亲子熊”中的“熊妈妈”相同,而且“小熊优比”产品使用“优比”的商标以及与原告“优比亲子熊”产品近似的包装和装潢。原告认为,被告的上述行为侵犯了其注册商标专用权,故诉至法院,要求被告:立即停止销售涉案侵权商品;赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用30000元;承担诉讼费。但是,被告胡家平到庭应诉并辩称,涉案发票不是其开立的,而且其所销售的商品是单熊而不是亲子熊,与原告的注册商标是不一致的;被告侯昆仑作为涉案个体工商户的业主既未做出答辩,亦未参加庭审。
  北京市方正公证处(2015)京方正内民证字第05849号公证书证明,2015年1月14日,优扬文化公司代理人来到位于北京市西城区阜外大街2号万通商城4层4C025-030商铺,在公证人员的监督下,购买了“小熊优比”玩具一件,付款130元后,当场取得发票和名片各一张。公证处对上述商品、发票和名片进行拍照后封存,交由优扬文化公司保存。在该案诉讼中,法院当庭拆封了原告优扬文化公司提供的上述公证书所附封存物证袋,其中的涉案商品为立体小熊造型,外包装上印有“优比”字样。在庭审中,被告胡家平认可北京市西城区阜外大街2号万通新世界商品交易市场4层4C025-030号商铺是从被告侯昆仑处租赁并由其实际经营,认可出售过涉案商品,但主张所售商品是他人推销的,不是其主动进的货。
  (二)案件争议的焦点及判决结果
  本案的争议焦点是:被告销售“小熊优比”产品的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权。在该案中,原告指控被告的侵权行为有如下三项:第一、被告销售的“小熊优比”产品与原告第9448792号立体注册商标相同,侵犯了原告第9448792号注册商标专用权;第二、被告销售的“小熊优比”产品使用了“优比”商标,该商标与原告第10899756号注册商标的文字部分“优彼”读音相同,整体外观近似,侵犯了原告第10899756号注册商标专用权;第三,被告销售的“小熊优比”产品使用了与原告“优彼亲子熊”产品近似的包装和装潢,足可导致相关公众对商品来源的误认,侵犯了原告的注册商标专用权。
  对于原告的上述指控,法院结合案件的具体情况做出了如下分析和认定:
  商标是区别商品和服务来源的标志,经核准注册后即具有排他性,任何单位或个人未经注册商标权利人的许可,不得在相同或类似的商品或服务中使用他人的注册商标。原告优扬文化公司作为第9448792号立体商标和第10899756号图文组合商标的商标权人,在核定商品项目范围内对该商标享有专用权,有权排除他人在未经许可的情况下在同种或类似商品上使用该商标。
  根据《中华人民共和国商标法》五十七条第(二)、(三)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品的,构成侵犯注册商标专用权。
  根据上述规定,认定是否侵犯注册商标专用权,首先需要澄清上述两个商标是否在同一种或类似商品上使用。本案中,第9448792号立体商标和第10899756号图文商标核定使用的商品范围中包含了“游戏机、玩具”。被控侵权的商品属于“游戏机、玩具”商品类别,与原告的上述注册商标属于在同一种商品上使用;其次,需要判断上述两个商标是否相同或者近似。本案中,第一,被告销售的“小熊优比”产品为单熊,原告享有商标权的第9448792号立体商标为亲子熊(大小两个熊),被告所售“小熊”的造型与原告享有商标权的第9448792号立体商标(亲子熊)中的单熊相比:头部造型近似、腿部及胸部差异较大。考虑到原告的该立体商标为亲子熊,双熊作为一个整体具有商标的显著性,并不代表每个单熊也具有商标的显著性,故即使所涉单熊商品与上述立体商标中的单熊有相似之处,亦无法认定被告所售单熊商品与上述立体商标(亲子熊)整体近似;第二,被告销售的“小熊优比”产品在外包装上所用的标识“优比”虽然与原告享有商标权的第10899756号图文组合商标的文字部分“优彼”读音相同,但是,第10899756号图文组合商标是由如下三部分组成的:“大小双熊头+优彼+Ubbie”,并呈上中下结构,故仅仅是文字“优比”读音相同并不足以认定与上述图文组合商标近似;第三,虽然原告认为被告销售的“小熊优比”产品在包装和装潢上与原告的“优彼亲子熊”系列产品相似,但是,产品包装和装潢的近似与否不是商标侵权的审理范畴。另外,原告提供的《合作协议》、《销售合同》等证据中所载的销售区域、销售量、电视台的播出证明中所载的广告时长和播出持续时间,均不足以证明原告的注册商标在国内市场具有较高的显著性和知名度。最终,法院判决,被告销售涉案商品的行为未侵犯原告优扬文化公司的第9448792号和第10899756号注册商标专用权,原告要求被告停止侵权、赔偿损失(含合理支出)的诉讼请求不予支持,驳回原告的诉讼请求。
  二、立体商标侵权案中涉及的相关法律问题的探讨
  该案主要涉及立体商标侵权的认定规则问题,笔者将结合案件从立体商标的显著性认定和立体商标的近似性判断两个方面进行分析阐述。
  (一)关于立体商标的保护范围及显著性认定
  在分析立体商标侵权认定之前,笔者认为有必要首先阐释一下立体商标的特征及立体商标认定中非常关键的商标显著性[3]的问题。立体商标又称“三维商标”,它是以立体标志、商品整体外型或商品的实体包装物以立体形象呈现的商标。简单的说,就是立体形状的商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志。[4]理论上,立体商标可以分为广义上的立体商标和狭义上的立体商标。广义上的立体商标是指由三维标志或者含有其他标志的三维标志构成的商标;狭义上的立体商标主要指仅由三维标志构成的商标。由于构成要素不同,二者在显著性的判断上也存在细微的区别。针对狭义上的立体商标的显著性,目前存在两种不同观点,一种观点认为,相关公众一般不会将三维标志作为商标加以识别,难以发挥区分商品来源的作用,故此类商标不具有固有显著性,[5]只能通过使用获得显著性;另一种观点认为,三维标志商标的固有显著性应当得到确认,并不一定要求提供其在使用中获得显著性的证据。笔者认为,商标最基本的功能在于区分商品或服务的来源,维持正常的市场秩序,保护消费者和同业竞争者的利益。因此,一件标识是否具有商标应有的显著特征,应当结合该标识的性质(如商品自身形状或商品的包装等)、商标指定使用的商品、商标的具体使用环境等,以相关公众是否能够依该标识区分商品或服务的来源为判断标准。只要该标识具有识别商品或服务来源的可能性,其商标的固有显著特征就应得到承认,对于立体商标亦不能一律否定其固有显著性。因此,立体商标是否具备显著特征,不应以“相关公众是否可以通过该商标将特定商品与特定商品的提供者直接建立联系”为标准,只要其先天能够起到区分商品来源的作用,之后在实际使用过程中通过标识相应商品提供者,从而使相关公众将特定商品与特定商品的提供者之间建立联系即可。
  从总体情况看,立体商标的保护历史在国际上的时间很长,但数量不是太多。
  世界上最早对立体商标进行保护的国家是法国,第一个受到保护的立体商标是法国吉百利公司1858年生产的一种带槽形巧克力。美国的立体商标保护与商业外观的概念联系紧密。美国法上的商业外观(Trade dress)是指商品或者服务的包装、装演,包括商品包装、服务包装和产品的装潢设计等。[6]在美国,立体商标的范围较广,包括立体产品形状、包装形状、设计、图案,甚至商标之标识本身。总体而言,商业外观的内涵大于立体商标,它包括立体商标。根据美国法院判决书中的观点,“美国法院对商标显著性的五分法仅适用于文字商标显著性的判断,并不适用于商品或其包装容器形状的显著性判断”,[7]而且在商品及其包装容器形状的显著性判断上应当从严把握,商品本身的形状或包装形状的独特或独创不能证明其固有的显著性。
  《欧盟商标审查指南》规定,“立体商标包括与商品或服务本身不相关的形状、商品自身的形状以及商品的容器与包装形状物。”[8]该指南进一步规定,对于立体商标固有显著性的认定应遵循如下原则:“立体商标不应被以与传统商标所不同的方式对待;没有特定类型的标识(包括立体商标)应被一律否定其固有显著性;消费者对于商品形状和包装形状的认知习惯与对传统商标的认知有所不同”。[9]
  日本在1996年修改的商标法中对立体商标的注册合法性予以

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