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【期刊名称】 《当代法学》
专利诉讼“权利救济实效”的实证分析
【副标题】 兼评中国专利法修订的成效与未来【作者】 张陈果
【作者单位】 德国不来梅大学法学院【分类】 专利法
【中文关键词】 专利侵权诉讼;知识产权保护;权利救济;专利法修订;涉外专利诉讼
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 81
【摘要】

我国专利权司法保护的权利救济实效,备受国际社会关注,也是近两次专利法修订的焦点问题。对北京地区2004-2011年各中级法院专利侵权诉讼318份判决书进行统计分析表明,司法实践赋予外国权利人“附条件的超国民待遇”。其获赔率更高,诉讼费用负担合理,但诉讼周期冗长,形成“讼累”。专利侵权损害证明困难,“法定赔偿”在实践中几成惯例,逐渐远离“以权利人实际损害为基础”的客观主义立场。专利权损害赔偿的司法判定呈僵化趋势,权利救济整体效率低下。回归分析显示,第三次专利法修订提升“法定赔偿”上限的改革,并未被司法实践吸收。“加重赔偿”立法取向,对专利权司法救济实效影响甚微。应内外之需,第四次修订应创造条件,立足客观主义赔偿原则,围绕权利人“信息获取权”,捋顺损害赔偿的取证、举证和证明标准问题。“加重赔偿”应在权利人“实际损害”基础上“加重”,才有望提高专利诉讼权利救济实效。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225022    
  
  我国正迅速跻身专利申请领域最为活跃的超级大国。[1]各级法院知识产权案件的受案量也逐年激增。[2]“无救济无权利”,知识产权诉讼有救济权利、阻遏侵权的双重功能。[3]权利人如无法诉诸高效、公平的权利救济,不仅会破坏健康的创新生态,有损知识经济的增长动力,还会持续降低侵权门槛,架空知识产权的权能乃至其整个制度根基。另一方面,知识产权保护日益成为“后TRIPS时代”双边及多边自由贸易协定的必要组成部分,也成为我国参与国际利益博弈的重要一极。[4]故此,作为后发的“科技兴邦”民族国家,我国如何对知识产权进行“充分有效”的保护,备受国际社会关注[5],在历次法律修订中也颇受重视,亟待形成一个以实证研究为基底来分析和描述问题的框架。本文以专利侵权诉讼切入,从以下三个维度展开实证分析,各自对应本文期待回答的三个问题:
  其一,于外,如何应对发达国家对我国知识产权保护不力的批评。譬如,欧盟委员会《各国知识产权保护状况白皮书》(2013-2015)指称,我国知识产权诉讼存有双重标准,歧视外国权利人。报告显示,2013年欧盟海关截获涉嫌侵犯知识产权的产品73%源自中国。根据欧盟委员会发起的工业界调研,超过三分之二的欧洲企业认为我国是知识产权保护的“重灾区”;中国被列入“最需提高保护水平”的“第一类国家”[6]。又如,美国联邦贸易代表署《各国知识产权保护状况年报》屡次将我国列入“301特别监视国”(2012-2015),以经济制裁相威胁[7],并曾在2008年以我国未遵守TRIPS协定为由,引发中美WTO争端。在这一问题上,以我国制定法文本规定的“保护水平”来回应指摘是苍白无力的。问题的根源在于权利救济的实效几何、司法实践是否的确存在“双重标准”。而此类问题,只能从数据实证分析中寻找答案。
  其二,于内,我国专利权司法保护屡遭批评的“低赔偿、低效能”现象,在司法实践中的表征和成因几何?
  其三,第三次修订(“三修”)后、2009年开始实施的新专利法,为改变“权利救济低效”的现状,提高了法定赔偿上限,以期“加重赔偿”。修法作用究竟有多大,尚待实证研究检验。第四次专利法修订(“四修”)正在酝酿入法的“惩罚性赔偿”制度,沿袭了上次修订“加重赔偿、增强保护”的修法策略。其前景如何,需要实证分析为相关理论和解释提供支持。
  一、专利诉讼的权利救济实效
  随着我国从制造业大国转变为创新驱动发展的超大型经济体,知识产权保护的实效问题,在国际社会成为焦点。如果说及至本世纪初,我国恪守国际条约义务保护知识产权是为了以“承诺保护”来换取贸易通关,那么最近两次的专利法修订则着眼于“内需”。2008年以来的两次修法,都强调创新驱动发展、增强创新主体对专利保护的信心,以“加强保护”、“严格保护”为导向。[8]前一阶段西方世界对我国专利保护实效的指责,实因中国为迎合国际社会而须以“规则”委屈“事实”、造成立法与司法、“活法”的脱节。后一阶段贸易伙伴的“警戒”和“威胁”,则因为上述脱节反作用于业已吸纳我国为其重要一极的世界经济格局,形成对发达国家的竞争压力。世界科技经济发展史表明,发达国家的专利权保护,大多经历了不充分、低效能(创新能力弱,侵权成本低、降低保护标准以便技术扩散和传播)向充分、高效能(创新能力强,专利技术保有量大、保护充分有效、侵权成本高)的拐点。[9]随着我国成为世界专利大国,这一拐点正在逼近。相应的,专利法最近两次修订均采“提高权利救济标准”以“加强权利保护”的制度变革思路。这一思路尤其体现在专利权侵权的“加重赔偿”:包括三修(2008)的“加重法定赔偿”,以及四修(2012)正在酝酿入法、几成定论的“惩罚性赔偿”制度。
  在引入专利权加重赔偿的所有讨论中,最大的理论障碍在于加重赔偿与我国私法传统遵循的填平原则之冲突。[10]填平原则在比较法上的典型代表是德国民法典第249条规定的“假设差额说”[11]。其精华在于对法律评价客观化立场的强调,因此立足于权利人的实际损失、强调证据和证明。不过,填平原则的难点在于损害数额的证明与确定。“法定赔偿”制度在我国的引入旨在弥补“填平原则”的不足。其含义是,在权利人损失、侵权人非法获利以及专利许可使用费均难以确定的情况下,由法院依据与侵权行为相关的因素依法酌情确定赔偿数额。法定赔偿制度常常被理解为“不过分计较损失的实际数额,而由法律直接规定赔偿额确定方式”的制度。[12]我们知道,德国、日本诸国并未规定法定赔偿制度,而是依靠证据法上的制度设计来推定、拟定与酌定损害额。与之相比,法定赔偿被认为“易于操作,可以抑制自由裁量权的过度行使并能节约诉讼资源”。[13]为了“抑制自由裁量权的过度行使”,法定赔偿有“幅度式”、“基数式”、“高限式”三种限制模式。我国专利法采用了第一种。
  填平原则的另一局限在于重补偿轻预防。[14]原则上完全补偿个案损失即带来最佳预防。但某些智力成果侵权存在行为隐秘、追究困难的特点,需要加重赔偿来预防侵权。[15]诉讼的权利救济实效如无法促使“侵权人不堪容忍侵权的最小风险”,投机性的仿冒行为即无法遏阻。[16]因此,最近两次专利法修订都强调“加重赔偿、增强保护”,在法定赔偿制度上的体现便是其“法定幅度上限”的不断上调。
  如果说“法定赔偿”已逐渐脱离以权利人实际损失为基础的客观主义赔偿原则,那么“四修”酝酿的“惩罚性赔偿”,重行为人的主观恶性[17],在适用标准上尚未达成共识,可能进一步加大损害赔偿计算时的不确定性。[18]值得深究的问题是,超出填平原则的赔偿制度在司法实践中运行的现状如何?2008年新专利法加重赔偿、加强保护的立法举措,司法实践吸收了多少?法律在实践中运行的得失,对第四次专利法修订有何启示?这些都有待实证研究来回答。
  此外,所谓“实效”,并不止于“赔偿数额”这一个因素。以司法公共治理的视角,权利人的请求权在司法程序中获得满足的程度,相关诉讼的时耗、费用及其与前者的关系,共同决定了权利人的维权行为“是否值得”,并间接框定了侵权人的侵权成本。在此意义上,权利救济的实效,将决定专利司法公共治理的增量。专利权司法保护能否从个案填平达到整体填平,从而实现社会层面的最佳预防,将最终决定司法救济在司法、行政“双轨制”保护体系中的位相。
  对上述各问题,现有的研究多从比较法和解释学的路径展开,取得了许多有益成果,但也存在不少问题。一些基本理论问题尚待厘清:如“加重赔偿”的补偿或预防功能,缺乏详细的适用规则;[19]权利人实际损害的民事诉讼证明责任和证明标准,现有的研究成果点到即止,有待进一步深入探讨。[20]惩罚性赔偿的“惩罚性”如何理解,侵权人的主观恶性在多大程度上应作为赔偿数额的认定标准,亦无定论。[21]在实证研究中,由于基本问题还未厘清,仅仅揭示“低赔偿”的现状,尚不足以得出有意义的结论。[22]而且,最近两次的专利法修订都注重权利救济的实效,而目前我国的实证领域缺乏系统性的跟踪研究。故此,带着“中国问题意识”、以系统的统计学方法深入问题场域的数据实证分析,或许能为理论的深入提供一个可能的支点,或者引入一种更可能接近真实的解释。此即本文的写作目的。
  二、经验分析:数据统计与研究方法
  (一)数据统计的基本情况
  鉴于很难对专利诉讼进行全国性统计,本研究只是尝试从有代表性的地方实践一窥现实。围绕“专利诉讼的权利救济实效”,本文选取北京地区2004-2011年各中级法院知识产权类案件的专利侵权诉讼为样本。
  选取“专利”为样本,因其是各类知识产权中价值较高、诉讼标的额较大、也最具国际可比性的知识产权。选择以北京市为例展开调研,主要是考虑三方面因素:其一,北京是专利诉讼的重镇,每年审结大量的知识产权诉讼。北京中院的裁判文书管理也较为全备。其二,因其行政地理优势,北京也是在知识产权诉讼独立管辖、集中审理等方面推行改革最为积极的城市。其三,北京是我国最早设立知识产权法院的城市(2014年)。由于知识产权法院是比照中级法院的管辖级别设立,该文数据样本实际反映了北京知识产权法院前身的基本审理情况,为将来围绕知识产权法院开展的实证研究预留空间。选取2004年到2011年这一时间段,因其数据反映了我国加入WTO以后(2002年)、知识产权专门法院设立以前(2014年)这一特定时期,我国最具代表性地区的专利诉讼的情况。数据集包含了2008/2009年第三次专利法修订的时间拐点,也反映2013年第四次专利法修订肇始之前的走势,便于对各时间点前后的变化作比对研究。
  数据统计和访谈从2014年底开始,2016年初完成,历时一年有余。数据来源分为两种渠道。其一,通过访谈北京地区的法官、律师和学者,收集北京各级法院裁判文书的存档;其二,对无讼案例、北大法宝、中国裁判文书网等公共网络数据库的相关案例进行收集整理。两个渠道收集裁判文书共计3030份。经人工逐个甄选,最终得到有效判决书318份。[23]从当事人权利救济出发,以权利人的请求权为线索,分“所得”(通过诉讼获得的救济)和“所出”(准备诉讼、参与诉讼消耗的时间和费用)两个面向,分别手动统计如下项目:(1)损害赔偿请求数额和判赔数额;(2)停止侵权请求和判决准许与否的情况;(3)诉讼费用及各当事人的分担份额;(4)审理周期[24];(5)当事人维权费用的诉赔额与实赔额;(6)当事人的国籍(涉外与否);(7)涉诉专利的类型。各个案件的相关信息,归结为以下变量:
  ·foreign: 哑变量,涉外案件为1,否则为0;
  ·app: 哑变量,案件为外观设计的取1,否则为0;
  ·ut: 哑变量,案件为实用新型的取1,否则为0;
  ·claim: 原告求偿金额(百万元);·comp: 原告获赔金额(百万元);
  ·ratio: 获赔比例,即原告获赔金额与求偿金额之比;
  ·support: 哑变量,原告诉讼请求获得法庭支持者为1,否则为0;都拉黑名单了,还接个P
  ·lit_p: 原告所承担之诉讼费用(元);
  ·lit_d: 被告所承担之诉讼费用(元);
  ·duration: 审理周期,即案件从立案到宣判所需时间(月);
  ·y2008:哑变量,2008年之后宣判的案件取1,否则取0。
  表(一)、表(二)、图(一)给出了主要变量的汇总统计。
  表(一)数据变量汇总统计表

┌───────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│变量名    │数目    │均值    │标准差   │最小值   │最大值   │
├───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│claim     │316     │0.971    │2.858    │0      │31.563   │
├───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│comp     │313     │0.146    │0.596    │0      │7.100    │
├───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│ratio     │300     │0.20    │0.27    │0      │1.2     │
├───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│lit_p     │312     │5636    │11167    │0      │87807    │
├───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│lit_d     │315     │4857    │11661    │50     │112274   │
├───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│duration   │290     │7.42    │8.65    │1.3     │63.3    │
└───────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

  表(二)各专利类型判决相关情况统计

┌────────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│案件类型    │比例     │诉赔额均值(元)│判赔比率均值 │平均审判时间( │
│        │       │       │       │月)      │
├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│外观设计    │42.1%     │876401    │0.22     │7.50     │
├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│实用新型    │19.9%     │1003780    │0.17     │7.34     │
├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│发明专利    │38.0%     │1066686    │0.20     │7.41     │
└────────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  (图略)
  图(一)各年份案件数量
  (二)本文所采的研究方法
  围绕本文所要验证的三个问题,我们对上述数据进行线性回归分析(ordinary least square regression, OLS),设计了几组回归模型,以期回答如下几个问题:
  (1)决定案件赔偿比率的主要影响因素是什么?在模型中,案件的赔偿比率(案件的实际赔偿额与原告请求的赔偿金额之比)作为变量,自变量包括案件类型(发明专利、外观设计、实用新型)、是否涉外、求偿金额,等等;
  (2)原告请求权是否获得支持的主要影响因素是什么?我们用支持与否(1或0)作为变量,自变量包含涉外与否、案件类型、求偿金额,等等;
  (3)2008年专利法修订,是否对赔偿金额产生了显著影响?首先,我们用权利人获赔金额作为变量,自变量中对2008年后判决的案件单独增加了哑变量y2008;
  (4)审判时间对最终损害赔偿额有多大影响?我们用侵权人赔偿金额作为变量,自变量中包含“审理周期”(各个案件从受理案件到判决作出所经历的时间)。
  三、“附条件的超国民待遇”
  (一)外国权利人所获判赔率和胜诉率
  为了验证是否存在对外国权利人的歧视待遇,我们设计了两组线性回归方程来测试“涉外与否”与“胜诉率”(其中原告的损害赔偿请求和停止侵权请求,判决只要支持其中任意一项,即算作胜诉)、“损害赔偿请求支持率”(案件的实际赔偿额与原告主张金额之比,以下简称“获赔率”)之间关系的显著性。
  线性回归方程(1)

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┐
│ratio =β0 │+β1foreign │+β2app   │+β3ut   │+β4claim  │+ε   │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│0.193    │0.061    │0.013    │-0.019   │-0.007   │    │
│(0.028)   │(0.038)   │(0.035)   │(0.045)   │(0.005)   │    │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┘

  在线性回归方程(1)的模型中,损害赔偿请求支持率(ratio)作为变量,自变量包括所涉专利类型(发明专利、外观设计、实用新型)、是否涉外(foreign)、原告损害赔偿请求额(claim),等等。回归分析旨在验证变量与自变量之间的相关性,即验证“涉外与否”在多大程度上影响“获赔率”。回归结果列在回归方程下方,第一行为各系数(β)值,第二行括号中的数值为标准差。在计量经济学分析中,显著水平高于90%(即P值小于0.1)的系数,认为是结果显著,以黑体字标注。在线性回归方程(1)的结果中,只有系数β1的显著性水平高于90%(其P值为0.09),也就是说,foreign变量对支持率(ratio)影响显著的概率超过90%。
  线性回归方程(2)

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┐
│supp =β0  │+β1foreign │+β2app   │+β3ut   │+β4claim  │+ε   │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│0.461    │0.116    │0.360    │0.058    │-0.006   │    │
│(0.045)   │(0.061)   │(0.056)   │(0.071)   │(0.008)   │    │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┘

  在线性回归方程(2)的模型中:原告胜诉与否(1或0)作为变量(supp),自变量包含涉外与否(foreign)、涉案专利类型、原告损害赔偿请求额(claim),等等。回归分析旨在验证变量与自变量之间的相关性,即验证“涉外与否”在多大程度上影响“胜诉率”。
  线性回归方程(1)的分析结果显示,“涉外”自变量的P值为0.009,小于显著性门限0.01,这表明“涉外与否”与获赔率之间在99%水平上显著相关。具言之,案件一旦涉及外国当事人,获赔率即提升6.1%。
  线性回归方程(2)的分析结果显示,“涉外”自变量的P值为0.05,这表明“涉外与否”与“胜诉率”之间在95%的水平上显著相关。案件一旦涉及外国当事人,胜诉率即提升12%。
  为得到更加直观的对比效果,我们将数据分为“涉外组”和“非涉外组”分别统计。涉外组共计74份判决,其中70份是外国籍权利人诉中国籍侵权人。美国、法国、日本和德国权利人提起的诉讼占该组案件的79.7%。涉外组另有4份判决书,是中国籍权利人诉外国籍侵权人,全部败诉。非涉外组共计244份判决书,所有案件的原告、被告等当事人均为中国籍。
  表(三)中外权利人在专利侵权诉讼中的基本情况对比

┌───────────┬────────────┬────────────┐
│           │组1(涉外案件)      │组2(非涉外案件)     │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│案件数量       │74           │244           │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│获赔比例(百分比)   │25.3          │18.8          │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│平均诉讼时间(月)   │11.7          │6.1           │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│平均求偿金额(元)   │1698407         │726731         │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│平均获赔金额(元)   │311283         │97077          │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│最高求偿金额(元)   │31562962        │15000000        │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│最高获赔金额(元)   │710000         │360000         │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│平均诉讼费用(元),其中│15960          │8992          │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│原告承担       │6409          │5404          │
├───────────┼────────────┼────────────┤
│被告承担       │9551          │3588          │
└───────────┴────────────┴────────────┘

  可见,外国权利人享受“超国民待遇”。涉外组,权利人起诉侵权的判赔率达25.3%,高于非涉外组的判赔率18.8%。前者的实际最高获赔额710000元,是后者实际最高获赔额的1.97倍。前者的实际平均获赔额311283元,是后者实际平均获赔额的3.21倍。数据比对也显示,涉外组的损害赔偿请求额(诉讼标的额)远远高于非涉外组。这些数据都印证了上面两个回归模型分析运算的结果。
  (二)“讼累”问题的内外差异中小学减的负已经加到家长身上了
  不过,上述“超国民待遇”是有代价的。这体现在诉讼费用和诉讼周期两个方面。从诉讼周期来看,涉外组案件诉讼周期的平均值是11.7个月,非涉外组案件的审理期限为6.1个月。前者是后者的1.91倍。可见,由外国权利人提起的专利侵权诉讼,呈现出“负担重、回报高”的特征。这可能涉及以下几个因素:
  其一,到外国诉侵权的专利权,通常是价值较高、科技含量大、对权利人殊为重要的“硬专利”。现有的实证调查多支持这一推断。[25]权利人跨境寻求司法保护,需要克服较大障碍,包括语言、风俗、法律规定的不同,交通和时间上的不利条件,翻译、公证和委托律师可能产生更高的费用。这都使涉外组的案件发生更高的交易费用(transaction cost)。因此,如果不是有“更强理由”,理性行为人通常不会大费周折,跨境实施诉讼。相应的,外国权利人在证据调查等诉前准备工作上通常也更加周详。我们的数据分析支持这一推论:第一,从表(三)可以看出,涉外组案件原告提出的最高损害赔偿请求额为31562962元,几近非涉外组的2.1倍;涉外组原告提出损害赔偿请求的平均值为1724366元,几近非涉外组的2.33倍。这表明权利人认为他们的专利价值更高,遭受侵权对其自身影响也更大。第二,涉外组诉赔的“维权费用”[26]的均值为60101元,而非涉外组仅为20815元,前者几近后者的三倍。这或能表明,外国权利人对待诉讼更为慎重,在庭前准备和聘请律师方面更加“舍得下本”。
  其二,不过,外国权利人可能遭遇“诉讼产出不抵诉讼投入”这一尴尬境地。以诉讼周期为例,涉外组的平均审理周期长达11.7个月,远远高出我国民事诉讼法第149条规定适用普通程序审理案件的审限“6个月”。究其原因,涉外专利侵权诉讼更易触发专利无效抗辩,专利复审委员会对专利有效性进行审查期间,法院须中止诉讼。对专利复审委员会决定不服的,还要最终经北京高院对专利效力作出终审判决。确定专利效力之后,再由原管辖法院继续审理侵权诉讼。我们的数据显示,诉讼周期最高值达63.3个月,即2007年“本田诉石家庄双环汽车股份有限公司侵犯外观设计专利案”[27]。此例显示,专利无效审查和专利侵权诉讼分属行政和司法两头管辖,给权利人造成较高的时间成本,形成“讼累”,“赢了官司输了时间”。
  与之相关的一个问题是:更长的诉讼周期是不是较高的损害赔偿的必然代价?为回答这一问题,我们设计了线性回归方程式(3),验证自变量“审理周期”(duration)与变量“损害赔偿获赔额”之间的相关性:
  线性回归方程式(3)

┌────┬──────┬────┬────┬────┬─────┬──────┬──┐
│comp =β│+β1foreign │+β2app │+β3ut │+β4supp│+β5claim │+β6duration│+ε │
│0    │      │    │    │    │     │      │  │
├────┼──────┼────┼────┼────┼─────┼──────┼──┤
│-0.004 │0.024    │-0.028 │-0.017 │0.027  │0.007   │0.000    │  │
│(0.008) │(0.0


  ······

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