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【期刊名称】 《当代法学》
违约精神损害赔偿制度的中国式建构
【作者】 杨显滨【作者单位】 上海大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 违约精神损害赔偿;违约责任;期待利益;侵权责任
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 114
【摘要】

在我国市场经济日趋活跃的当下,违约所导致的精神损害事件频发,依照我国现有法律,守约方无法经由违约责任获得精神损害赔偿,只能诉诸尚无力为精神损害提供充分庇护的侵权责任。域外相关国家和地区在此领域已积累诸多经验,我国宜在肯定违约精神损害赔偿的前提下,构建违约精神损害赔偿的四个要件——有法可依、因果联系、损害严重和恢复经济状态之原状。同时,秉持合理预见性原则、最高限额原则、过错与责任相当原则及自由裁量原则,力争在守约方与违约方之间达至一个最为公平、合理的利益衡平。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225019    
  
  《合同法》113条、《侵权责任法》22条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第8条、《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游合同规定》)第21条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第18条明确排除了违约责任对精神损害赔偿的适用,把精神损害赔偿纳入侵权责任范畴,贴上了侵权责任的标签。以崔建远教授为代表的学者称侵权责任不能独享精神损害赔偿制度,违约责任也应适用精神损害赔偿,侵权责任不能彻底解决违约中的精神损害赔偿问题。[1]放眼司法实践,法院出于对法律的机械遵循,除非违约侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害,由受害人提起侵权之诉,否则法院不予受理。
  审视美国、英国、德国、法国、瑞士、我国台湾地区的实践和经验,违约精神损害赔偿制度经历一个类似分娩的痛苦挣扎过程,且各国和地区的相关规定存在较大差异,有限于适用某些合同类型者,有附加条件者,亦有直接赔偿者。即便上述国家和地区的相关制度存在一定缺陷,无力堪称完美,但值得推敲的是,域外主要国家和我国台湾地区对违约精神损害赔偿采取的是较为机动的态度,与我国立法、司法实践风格迥异。故而,有必要对我国相关法律规定、司法解释进行广泛而深入的研究,在破解乱花迷人的法律谜团的同时,诠释违约精神损害赔偿在我国举步维艰的成因及诟病。应因时遁势而异,在吸收和借鉴域外制度和实践做法的基础上,对我国违约精神损害赔偿的构建路径进行探讨。
  一、违约精神损害赔偿在我国面临的法律困境
  (一)期待利益:违约责任不可逾越的怪圈
  期待利益(expectation interest),也称交易利益(benefit of bargain)、履行利益(implementation interest),是指缔约方在缔结合同过程中力求获取的各种利益和好处。期待利益损失实际含涉积极损失和可得利益损失。[2]期待利益是合同如期履行时缔约方应当获得的利益,是合同法的关键,是法律惩罚违约行为的根本目的之所在,[3]一旦当事人出现违约,就可能导致合同目的难以实现。有学者宣称,受可预见性原则的制约,履行利益(期待利益)不应涉及精神利益。[4]把精神损害赔偿请求权置身违约责任之外,也是违约精神损害赔偿制度在当代中国屡唤不出的原因之一。当然,此种观点并非中国学者所独有,英美一些法官亦声称,基于可预见性原则考虑,违约精神损害不能获得赔偿。[5]崔建远教授则标新立异,称违约精神损害赔偿制度是否在中国建立,不宜在传统合同法中踏步,彷徨不前,应放眼当今社会需求。[6]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《民商事合同指导意见》)第10条指出,应当适用可预见性等规则认定可得利益损失,但排除可预见性规则对精神损害境遇下的可得利益损失的适用,违约精神损害可以不受可预见性规则的束缚。
  我国违约精神损害赔偿制度,理应把握时代脉搏,随着社会政治、经济、文化的发展而作出调整,大胆地进行立法改革,对相关立法进行废改释。可预见性合同法规则不是违约精神损害赔偿的绊脚石,几乎所有的期待利益损失,都可能触发精神损害,精神损害应纳入当事人可预见范围。我国《合同法》113条第1款所倡导的可预见性原则是为了防止守约方漫天要价,增加合同风险。鉴于精神损害的无形性和不可度量性,这种担忧颇有学术市场,不乏追随者。事实上,《民商事合同指导意见》第11条已经考虑到了这个问题,若违约精神损害赔偿因其可预见性得到法律的肯定,可预见的具体损失范围既取决于守约方的举证,亦决定于人民法院的自由裁量。该条对非违约方的无病呻吟行为进行了遏制,须对遭受的精神损害负举证责任,举证失败者难以得到法院的支持;法院也可以根据具体情况进行自由裁量,在保护守约方合法权益的同时,兼顾违约方利益,力图实现当事人双方利益的衡平。据此,违约责任可以跳出期待利益的怪圈,容许精神利益的存在。
  (二)侵权责任:精神损害赔偿无法摆脱的紧箍咒
  《侵权责任法》22条、《人身损害赔偿解释》第1条及《精神损害赔偿解释》第8条第2款表明,获得精神损害赔偿的前提是人身权益遭受重创。精神损害显而易见,尚未含涉专属于违约的期待利益损失,违约精神损害赔偿被完全摒弃。《精神损害赔偿解释》第1条对侵害范围的界定,仿佛比《侵权责任法》22条中的“人身权益”更窄,但其共同之处是摒弃了违约精神损害赔偿的适用,只有以侵权为由方可提起精神损害赔偿,否则法院不予受理。[7]《旅游合同规定》第3条、21条亦有类似规定,违约精神损害赔偿的处境颇为尴尬,实难摆脱侵权责任这个紧箍咒的约束。
  《合同法》122条提及的“人身、财产权益”,从字面来看,应当既包含财产损失、人身损害,也会波及精神损害。精神损害可能单独存在,也可伴随财产损失,也可伴随人身损害,也可三者并存。《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》14条中的“人身伤亡”,包括《侵权责任法》第22的各项损害。该条主要提及的就是精神损害,以此类推,《合同法》122条理应蕴含精神损害。违约与侵权应同生死,共进退,能通过侵权法获得人身损害中的财产损失,就应该通过合同法获得精神损害。[8]侵权责任不是精神损害赔偿请求权的唯一乐园,精神损害赔偿同样游弋于违约责任。另外,《合同法》113条关于“合同履行后可以获得的利益”的规定,潜在地包含了精神利益,剔除违约方的违约行为,守约方的精神损害将无从谈起。在合同顺利履行的情境下,守约方的精神利益完好无损,相对于受到侵害的精神利益而言,获得了合同履行后的利益。故精神损害与违约行为息息相关。
  (三)精神损害赔偿:违约责任不敢触碰的伊甸园苹果
  我国《合同法》113条的可预见性规则为违约精神损害赔偿布满了荆棘,因为精神损失是无形的,无法度量的。[9]《旅游合同规定》第21条则明确指出,旅游者不能在旅游合同中主张精神损害赔偿,该条被视为《合同法》113条的具体化。在法学界,以王利明教授为代表的部分学者与立法和实务观点相同,一致否认违约精神损害赔偿。王利明教授提出了五大理由:一是精神损害赔偿是区分违约与侵权的关键性因素,违约精神损害赔偿制度的建立将会使二者的界限更加模糊;二是精神损害是缔约当事人在缔结合同时所无法预见的;三是违约精神损害赔偿将会对违约方施以过多负担,等价交换将不复存在;四是违约精神损害赔偿制度的建立将会赋予法官过多的自由裁量权,影响裁决的公正性;五是侵权责任可以为精神损害提供有效救济,无须另立山头。[10]基于上述因素的考量,精神损害赔偿对于违约责任来说是不能触碰的伊甸园苹果,经由违约主张精神损害赔偿是不合理的。
  毫不讳言,精神损害赔偿不是侵权责任的专属辖区,在英国,涉及舒适、安逸、快乐、享受等类型的合同[11]或者因身体伤害引发精神损害的合同,[12]守约方可以主张违约精神损害赔偿。相关立法可以参见《美国合同法第二次重述》第353条、《德国民法典》第253条、《意大利民法典》2059条及我国台湾地区“民法”第227条。可预见性规则在某些案件中确实能对违约精神损害赔偿形成阻碍,但切勿一概而论,有些违约精神损害是可以预见的,有些精神损害则是客观上不能预见的,[13]应分别论之,出于鼓励交易、活跃市场及促进经济发展的思量,不能预见则可以不予赔偿;反之,则应当进行赔偿。以法国为例,法院为守约方提供精神损害赔偿,因为法院认为违约方在缔约时是可以预见到损害的。[14]正如王利明教授所担心的那样,肯定违约精神损害赔偿,无异于对违约方处以惩罚性赔偿,违反了等价交换原则。“真实的情况是,在违约之诉中一般不给予惩罚性赔偿。”[15]不过,并不排除特定情况下的惩罚性赔偿,因为填补损害不是损害赔偿的唯一功能。精神损害的不可计量性不只是违约精神损害赔偿面临的问题,以侵权之诉提起的精神损害赔偿也存在同样问题,侵权责任能够解决的违约责任亦能解决,是技术问题而不是原则性问题。因此,精神损害是否具有可度量性,不是否定违约精神损害赔偿的正当理由。[16]《人身损害赔偿解释》第10条对确定精神损害赔偿金、抚慰金数额应当参照的因素进行了明确规定,法官的自由裁量问题已得到有效把控。精神损害赔偿固然可以在违约责任之外寻求侵权责任救济,然不但诉讼成本过高,也极易造成司法资源的巨大浪费。此外,另行提起侵权之诉,须具有独立的诉因,假如“精神伤害并非由其所造成,而是因被告的不能单独诉讼的不当行为所导致,那么原告不能就此获得赔偿”,[17]所以侵权责任并非万能的救世主,无力解决所有的精神损害赔偿问题。
  二、域外违约精神损害赔偿的实践与经验
  (一)人身伤害依附论
  美国1933年发表的《第一次合同法重述》第341条对违约精神损害赔偿附加“极不负责”、“不顾后果”、“人身伤害”等条件,否则守约方不能提请违约精神损害赔偿,较好地诠释了人身伤害依附理论。作为法律的践行者,美国法院对人身伤害依附理论在美国的贯彻和实施起到了推波助澜的作用,除非出现特殊情况,对主张违约精神损害赔偿的案件,通常不予支持。1981年发表的《合同法第二次重述》第353条再一次宣扬了人身伤害依附理论。我国台湾“民法”第227条、《德国民法典》第253条都有类似规定。同年,针对第353条的解释把可能获得精神损害赔偿的违约合同类型限制在传送噩耗、客运、遗体运送、客人接待等合同范围之内,[18]且满足“除非”后的前提条件。[19]人身伤害依附论曾主导美国司法裁决,发挥了不可替代的作用。遵照该说,纵使违约造成精神损害,若身体未受到任何伤害,则无法获得赔偿,显失公允。依据因果关系说,假如一方违反合同义务,就应当为由此引发的烦躁、沮丧、失落、焦虑、惊恐等承担损害赔偿。[20]可是,身体伤害未必是精神损害的前提,某些纯粹的精神损害是长期存在的、难以磨灭的,甚至是持续一生的;而身体上的伤害往往可以通过医疗手段恢复痊愈,如影随形的精神痛苦也会随之消失。
  人身伤害依附论认为,精神损害是无形的,具有不可度量性,仿佛唯有依附于身体这个载体才能获得法律保护。人身伤害依附论使违约精神损害赔偿成为可能,可以作为未来的一种路径构想。可是,人身伤害依附理论不尽周密,仍存在三大缺陷:一是尽管精神损害的无形性决定了其存在认定难问题,但认定难并不代表无法认定抑或放弃认定;二是人身伤害依附论出于精神损害不可量化的考虑,转而求助于有形的身体伤害。试问精神损害的不可量性会因为伴随身体伤害而具备可以量化的特征吗?显然是一种悖论。三是无视身体伤害与精神损害相互独立性的现实存在。身体伤害与精神损害不是一对母体中的双胞胎,必须同时并存,二者在大多数情况下是分离的,可以不同的形式表现出来。所以,人身伤害依附论是否可行,有进一步探讨的空间。
  (二)全部赔偿论
  全部赔偿论主要涵盖效率违约论与期待利益说。效率违约论(theory of efficient breach)[21],又称为有效违约,盛行于美国,主要以经济学家理查德·A·波斯纳为代表,要求违约方对守约方所遭受的全部损失进行赔偿,精神损害也不例外,法院应当支持。否则,违约方在从违约行为中获利的同时,罔顾守约方的损失,由有效违约转化为无效违约。效率违约理论是对全部赔偿理论的一次完美演绎,为违约精神损害赔偿开辟了道路。[22]故加拿大学者麦卡默斯得出结论,美国法院已经开启违约精神损害赔偿之路。[23]全部赔偿理论的另一种表现形式是期待利益说,支持者宣称,违约损害赔偿须满足守约方在订立合同时所期待的利益,标准是合同被适当履行时所获得的收益。[24]依期待利益说,合同当事人的各种利益和好处能够得到较好的保护,进而达致与合同履行时一样的法律效果。期待利益包括精神利益在内的全部利益和好处,守约方因违约行为遭受的一切损失都应得到赔偿。在著名的沃茨诉莫罗案[25]中,法官认为,精神损害必然由违约引起,遵照合同目的,非但违约,损害无从发生,违约精神损害赔偿由此获得法理依据。[2

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