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【期刊名称】 《中国法学》
论公司犯罪的刑事责任构造
【英文标题】 On the Composition Of Criminal Liability of Corporate Crime
【作者】 蒋熙辉【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 犯罪学【中文关键词】 公司犯罪 刑事责任 责任分担
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 160
【摘要】

公司犯罪是公司作为主体实施的犯罪。公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。公司的何等人员应当承担刑事责任,需要运用过错和职位两个规则,并结合各国公司治理结构进行判断。

【英文摘要】

Company crime is committed by kinds of corporation.Its criminal liability is a double—layer structure:(1)criminal liability essentials consists of criminal obligation,criminal capability and forms of culpability;(2)allocation of criminal liability consists of its basis and principle.To sum up,the person who ought to assume company criminal liability should be judged by fault and authority,with the consideration of the corporate governance.

【全文】法宝引证码CLI.A.12499    
  公司作为现代市场经济社会的微观细胞,是构成单位犯罪的主要组织体形态。公司犯罪的刑事责任构造是一种本体的解释,刑事责任呈现双层构造:一层是刑事责任要件,即由刑事义务、归责能力和归责要素组成的体系,另一层是公司作为组织体对刑事责任的分担。从责任要件和责任分担两个层面来构造公司刑事责任,既有深化刑事责任理论之利益,又兼促进公司犯罪司法实践之功效。解决公司刑事责任,必然涉及责任人员的认定问题,特定自然人的判断是解析公司犯罪刑事责任的重大问题。
  一、公司犯罪的刑事责任要件
  公司刑事义务、归责能力与归责要素并列为公司刑事责任三大要件。公司刑事义务是公司在法律约束下应当遵守的义务;公司归责能力决定公司刑事非难的可能;公司归责要素即公司主观罪过,是公司作为犯罪主体对公司行为所致危害结果的心理态度。
  (一)公司刑事义务
  研究公司刑事义务,既为公司刑事责任的承担确定范围,又能从义务出发,为公司犯罪的刑事政策制定提供依据,防止社会的过度组织化与无组织化。刑事义务是指刑法要求的行为人(包括自然人与组织体)必须履行的不为犯罪行为的责任。在功能上,刑事义务与免责、正当化密切相关,具有限定归责范围、确定归责主体的作用。[1]在种类上,刑事义务既可因法律要求对象的单复区分为单独义务与共同义务,也可因义务的实质内容区分为作为义务与不作为义务。公司刑事义务根据类似的划分标准可以区分为作为义务和不作为义务、单独义务与共同义务,也同样具有限定归责范围、确定归责主体的功能。一般认为,义务是责任(包括民事责任和刑事责任)的基础和根据。刑事义务是公司犯罪刑事责任的必要要件。19世纪的公害案件尤其是交通公害案件,迫使立法者重视公司的刑事义务,在英美法系国家的判例实践中表现尤为突出。[2]在原初的关于法人犯罪的解释中便存在“义务产生责任(duty create liability)”的理论。这种理论对法人承担以前由市政当局负责的道路、桥梁等市政工程建设时相应的保持该地区公众最佳利益的义务作出解释。如果不予承担则为懈怠行为或不法行为。[3]公司具有团体人格,作为一个以营利为目的的经济组织,应当视为社会的“企业”公民,故公司对利益相关人乃至社会公众均应承担一定的义务。
  公司刑事义务主要表现为经济伦理秩序、社会管理秩序、社会治安秩序对组织体行为的要求。公司刑事义务范围的确定关系到公司归责范围的大小,一般认为,公司刑事义务包括:(1)法律和法令明文的规定,如环境法规定公司不得向外排放污染物(破坏环境资源保护罪)、会计法规定财务会计资料应当获得妥善的保存(隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪);(2)法人章程,如章程规定,金融机构应及时将客户资金入账而不得在账外发放贷款(用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪);(3)合同,合同规定双方必须履行约定的义务(合同诈骗罪);(4)基于商业诚实信用原则,如基于商业伦理的要求的信息共享义务(内幕交易、泄露内幕信息罪)。这些义务经过刑事立法而成为刑事义务,公司刑事义务在一定意义上规定了公司犯罪的成立范围。实际上,公司刑事义务取决于刑事立法的规定,与一个社会的组织化程度密切相关。现代社会公司刑事义务存在扩大的趋势,[4]尽管存在争议,但总的趋势是由经济犯罪向超经济犯罪发展,不再局限于传统的行政刑法之内。
  (二)公司归责能力
  刑事责任能力包括犯罪能力与刑罚适应能力,它是主体能否承担刑事责任的前提。公司刑事责任能力是法律的型塑。
  1.团体人格。团体人格是公司刑事责任能力的基础。考察团体人格的形成过程:首先是古罗马法中团体人格的雏形。古罗马法学家区分生物意义上的人与法律意义上的人,生物意义上的人需要得到法律肯定方能成为权利主体,法律同样可以承认非生命物为权利主体。罗马法中的人格学说构成人法的核心和基石,而人法又是整个罗马私法的基础,因而罗马市民法的中心观念是自由市民,只有自由市民才是权利主体。[5]其次,是在“人”和“人格”分离学说的基础上将法人比拟为社会构成有机体,如同人之手足与人的关系,虽则形象,实则对法人和人未作必要之区分。但其意义深远,正如罗马法学家指出:如果什么东西应给付团体,它不应付给团体所属的个人,个人也不应偿还团体所欠之债。[6]这种区分从财产意义上将二者截然割裂开来,才是团体人格的基石。再次,是认为法人客观存在,为社会之组成部分,人格之存在与自然人存在差异,法人存在相异于自然人的机理与结构。现代意义上的法人人格采取的是后一种学说即组织体说。如科尔曼认为,法人是一组独立的权利和义务以及一组资源和利益,有机组合不能分配,构成法人行动者的特征。[7]笔者认为,将公司看作是一个社会组织体是妥当的,组织体的两重属性(社会性和集成性)决定了组织体责任如何承担以及承担责任后如何分配责任。团体人格的学说为现代公司犯罪中考察公司归责能力提供了学说的支持,但在团体的范围上,笔者以为要包括相对独立的类法人团体。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  2.意思能力、权利能力、行为能力和责任能力。公司意思能力是一种社团意思能力,其意思表示由依照法律规定产生的权力机构作出。[8]这种意思与意志表现为一种集体认知(collective knowledge),即组织体的整体认识,构成公司犯罪的认识与意志的本质。[9]权利能力是主体可以享受的权利内涵,它受法人自身性质、相关法令及章程规定之目的的限制。[10]行为能力是指在公司形成人格后,由谁负责法人意思的表示、法人行为的实施。权利能力是外部规定的,是法人设立时设立人确定的;行为能力是内在具有的,具备团体独立人格者都实然地具备意思能力和行为能力。正如我国著名民法学家江平教授在《法人制度论》中写道:“权利能力是法人行为和责任的前提,也是确定法人行为是否违法、是否承担责任的重要依据。”[11]责任能力是指公司能否承担外部责任的能力,包括侵权能力和债务不履行能力。权利能力限定公司合法行为的范围,意思能力与行为能力表明公司实际具备的能力,责任能力则是奠定于意思能力与行为能力基础上的承担相应法律责任(包括民事责任、行政责任和刑事责任)的能力。随着越权原则在法人制度实践中的逐步被否认,[12]公司超越经营范围实施越权行为乃至非法行为已司空见惯。在承认公司具备侵权行为能力的情况下,[13]不承认公司的犯罪能力恐非妥当。
  3.公司刑事责任能力:犯罪能力还是刑罚适应能力。犯罪能力是刑事责任能力的生物学基础,刑罚适应能力是刑法赋予的规范评价。二者缺一不可。公司刑事责任能力在内涵上同样是犯罪能力与刑罚适应能力的有机统一。需要明确的是,公司犯罪能力是公司之代表机关或代表人的意思能力与行为能力的有机统一,它通过公司行为(一种整体行为)表现出来;公司刑罚适应能力是从刑罚角度考虑公司的适罚性,这种适罚性在当前的刑罚体系结构中备受指责,实际上通过创设新的刑种、完善固有刑种完全可以改善。
  4.公司归责能力之特质。刑事归责能力是刑事责任的基石和前提。与自然人归责能力相比较,公司归责能力存在不同的特质:(1)人格基础。公司归责能力的基础是团体人格,即公司成员各自人格经法律整合形成的有机统一体;自然人归责能力的基础是个人人格,即生物意义上的人经法律确认而获取的资格。(2)组合结构。公司归责能力在结构上具有复合性,表现为一种整体对对象的认识,是一种集合性意识;自然人归责能力具有单一性,表现为单个个人对对象的把握。(3)起止时间。公司归责能力始于公司设立终于公司消灭,其丧失一般是因它的破产、倒闭、解散等。司法实践中对已消灭之公司(无继受体)如何追究刑事责任是一个诉讼实践中的疑难问题,一般只追究直接责任人员的刑事责任。(4)责任程度。公司归责能力具有范围与程度上的差异,公司业务范围与上级主管部门的干预,可能会导致公司刑事责任能力的限制或减轻。
  (三)公司归责要素
  公司归责要素,简而言之为公司罪过,即公司作为犯罪主体对公司行为所致危害结果的心理态度。
  1.从客观责任到主观责任。早期的英美法系国家,对公司违反刑事义务应当承担刑事责任并不要求主观罪过的存在。最初的动因在法人犯罪罪过证明的困难。布莱克法律词典在解释严格责任时认为,严格责任是指责任不建立在实质性的伤害故意或过失上,它只需违反安全保障的职责即可,常常应用于极度危险行为和产品责任案件中。通常意义上与无过失责任和绝对责任通用。[14]法人责任被认为是严格责任与替代责任的复合。[15]现代世界各国刑法理论限定严格责任的适用范围,要求在公司犯罪认定上考虑犯罪心态。比如美国在选择法人犯罪案例进行司法程序过程中通常会考虑危害性与可归责性两个因素,在证明一个公司或个人执行人具有故意违法的心态时,判例实践中采取一种行为模型(pattern of conduct)的方法加以确定,即有证据证明行为以前发生过或并非发生一次。[16]渐渐地在其他国家公司犯罪要求存在归责要素成为趋势,只有存在主观罪过的情况下方能认定公司犯罪。公司罪过形式同样包括犯罪故意与犯罪过失。
  2.公司罪过形式。(1)公司犯罪故意。公司犯罪故意的心理结构包括认识因素和意志因素,在表现形式上因公司意志形成的过程而存在差异。公司意志形成存在两种形态:一是公司机关的意识与意志,即多人经过决策达成共识形成意志,如公司董事会经过讨论决定实施非法经营;一是法定代表人或公司高层领导的意识与意志,即个人决定是否实施犯罪,如董事长决定公司参加走私牟取暴利。规范结构上,公司故意的规范评价对象是公司的整体认识和整体意志,是否要求行为人对违法性有所认识,学界通说认为,至少应存在违法性认识的可能性方能认定故意存在。如果公司在转型时期确因对违法性认识的不可能而导致实施了犯罪行为,可以不认为是犯罪。对于公司意志因素的规范评价主要体现在期待可能性上,期待可能性是依行为时具体情况具有期待行为人实施合法行为的可能。在不具有期待可能性的情形下,对公司一般不追究刑事责任。公司犯罪故意是否必须具备为公司谋取利益的目的?笔者以为值得商榷。仅从生活常态观之,相当部分的公司故意犯罪不以牟利为主观要件,如公司非法出租、出借枪支与公司战时拒绝或延误军事订货的,均不一定以牟利为目的。但即使在为了公司的利益而实施的公司犯罪中,也并不要求公司实际得到利益。事后追认是否是公司犯罪故意的一种形态?有学者认为,始由执行人员意志所为,后经公司决策者事后认可,可以视为公司犯罪意志形成的一条途径。[17]也有学者主张不宜认定为公司犯罪,只能构成自然人犯罪。[18]笔者认为,公司意志的形成,事先决策是一条主要途径,事后认可是另一条途径。不可否认,在部分公司犯罪中,公司内部人员先决策并实施犯罪行为,后向公司决策机关或决策人员报告并取得许可,公司从中获取利益的,不视为公司犯罪殊不合理。(2)公司犯罪过失。公司过失犯罪的存在是学界的通说。惩罚过失犯罪是一种例外,惩罚公司过失犯罪更是一种例外。公司犯罪过失的本体结构,表现为一种集体疏忽或集体轻率。心理结构上,公司过失对危害结果的发生或无认识或存在模糊认识,从而意志因素上对危害结果的发生或疏忽或轻信不会发生。这种疏忽与轻率相对于自然人故意而言表现出整体性、隐蔽性。如建筑企业对劳动安全的忽视导致发生重大伤亡事故或其他严重后果的,企业在对于重大伤亡事故或其他严重后果的心理态度上是认识到危害结果的发生,但采取一种轻率的态度,认为发生危害结果的可能性不大。规范结构上,公司犯罪过失是一种违反公司职责义务的行为,对于公司注意义务的来源,既有来自法律、法令和规章制度,也有来自诚实信用等经济伦理的。但如果根据现有的科学知识不可能预见行为危害结果的,不能认为是公司犯罪。如公司因现有疫学中尚未解决的问题而违反相关法规的,不应当追究刑事责任;公司因从事危险行业采取了一切必要措施但仍然发生事故的,也不应追究刑事责任。
  二、公司犯罪的刑事责任分担
  公司犯罪的刑事责任是一种组织体刑事责任,表现为整体责任。公司犯罪的刑事责任如何实现,需要解决的是刑罚的根据和刑罚的配置问题。前者回答为何要实施刑罚,后者回答怎样为罪行配置刑罚。
  (一)团体责任的第二次勃兴
  从责任观念来看,现在通行的观点是将意思责任、行为责任、个人责任作为客观责任、结果责任、团体责任的对应模式,前者代表进步,后者代表落后。[19]实际上,责任观念的演进与发展存在数条线索:归责原则、责任本质、责任主体。公司刑事责任本质上是一种按照主体发展形成的责任观念,本源于古罗马的团体责任,但相比较而言,现代公司责任并非既往的团体责任,而是一种新的形态,即整体责任。内涵上将排斥结果责任、株连责任和原有之宗教含义,吸收个人责任中的原则,如罪刑法定、罪责自负、罪刑均衡等法律成果。作为一种完全不同于古代社会团体责任的整体责任,它与个人责任将构成现代社会刑事责任追究的两大原则。但单纯从外观观察,我们不妨称之为“团体责任的第二次勃兴”。这种责任观念的趋势在发展:刑事责任从单纯的道义责任更多地被赋予政治、经济等多重意义,即一种多元的责任观;刑事责任的伦理性相对降低,个人责任原则由绝对向相对转化;一元责任向多元责任发展。
  整体责任不应混同于历史上存在的株连责任等古老的团体责任。古老的团体责任将责任泛化,扩张到同犯罪行为毫无关系的人的责任,对刑法公正与罪责自负原则有所违反,故进化为近代意义上的个人责任,再到今天,是一种哲学辩证法上的否定之否定的阶段——重新吸收借鉴团体责任,形成整体责任观念的阶段。公司犯罪的刑事责任并

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